Abnah­me und Über­ga­be­ver­pflich­tung beim Bau­trä­ger­ver­trag

Stich­wor­te
Bau­trä­ger­ver­trag, Bau­trä­ger, Abnah­me, Über­ga­be­ver­pflich­tung, Bezugs­fer­tig­keit, Man­gel, Ein­be­halt, werk­ver­trag, Ver­brau­cher­schutz, unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung

Land­ge­richt Mün­chen
Ver­fü­gung v. 23.06.2016 – 11 O 10314/16
Lang­text

Leit­sät­ze:

Eine Rege­lung in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, dass der Bau­trä­ger zur Über­ga­be des Ver­trags­ob­jekts nach voll­stän­di­ger Fer­tig­stel­lung und Abnah­me ver­pflich­tet sei, benach­tei­li­ge den Erwer­ber unan­ge­mes­sen, da eine Abnah­me ohne Über­ga­be fak­tisch und recht­lich nicht mög­lich sei. (redak­tio­nel­ler Leit­satz)

Unwirk­sam sei auch eine Klau­sel in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Bau­trä­gers, nach der eine Über­ga­be wegen aus­ste­hen­den fäl­li­ger Zah­lun­gen ver­wei­gert oder nur Zug um Zug gegen Zah­lung gewährt wer­den kön­ne, da der Erwer­ber ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se habe, das Woh­nungs­ei­gen­tum bei Bezugs­fer­tig­keit bezie­hen zu kön­nen. (redak­tio­nel­ler Leit­satz)

Das dem Bau­trä­ger in sei­nen all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen wirk­sam ein­ge­räum­te Ermes­sen, den Besitz bereits bei Bezugs­fer­tig­keit ein­zu­räu­men, hat die­ser unter Berück­sich­ti­gung der den Erwer­bern ent­ste­hen­den Schä­den sowie des eige­nen Ver­zugs mit der Fer­tig­stel­lung der Bil­lig­keit ent­spre­chend gem. § 315 Abs. 1, 3 BGB aus­zu­üben. (redak­tio­nel­ler Leit­satz)

Ent­schei­dungs­grün­de

A.

Die bean­trag­te einst­wei­li­ge Ver­fü­gung war zu erlas­sen.

Der Antrag ist zuläs­sig, ins­be­son­de­re ist das Gericht ört­lich und sach­lich zustän­dig.

Der Antrag ist auch begrün­det.

Den Antrag­stel­lern steht

- ein Anord­nungs­an­spruch (§§ 936, 916 ZPO) zu

und

- ein Anord­nungs­grund (§ 940 ZPO) zur Sei­te.

I.

Anord­nungs­an­spruch

Die Antrag­stel­ler haben einen fäl­li­gen und durch­setz­ba­ren Anspruch dar­auf, dass die Antrags­geg­ne­rin ihnen (und daher auch wie bean­tragt für bei­de dem Antrag­stel­ler zu 1) den Besitz an der streit­ge­gen­ständ­li­chen Woh­nung über­gibt.

1.

Die Antrag­stel­ler haben zu den Ver­trags­grund­la­gen Fol­gen­des glaub­haft gemacht:

Die Antrags­geg­ne­rin hat in dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Bau­trä­ger­ver­trag (ASt 1) die Her­stel­lung des Kauf­ob­jekts bis zum 31.8.2015 ver­spro­chen. Die Antrag­stel­ler haben die ers­ten fünf Raten bezahlt (ASt 5, ASt 2).

Offen ste­hen rund 93.000,- €, näm­lich:

Rate 6 (Bezugs­fer­tig­keit) mit 51.081,92 €

Rate 7 (voll­stän­di­ge Fer­tig­stel­lung) mit 11.455,97 € und

ein Ein­be­halt nach § 632 a BGB mit 30.399,95 € aus Rate 1, der die voll­stän­di­ge Fer­tig­stel­lung absi­chern soll­te (Blatt 6).

Die Antrags­geg­ne­rin ist ent­schlos­sen (ASt 11 Sei­te 2 unten, ASt 15 Sei­te 7), den Antrag­stel­lern den Besitz erst ein­zu­räu­men, wenn die Antrag­stel­ler

- das Objekt abge­nom­men haben und

- die gesam­te ver­ein­bar­te Bau­trä­ger­ver­gü­tung bezahlt ist (mit Aus­nah­me eines Selbst­ab­zugs der Antrags­geg­ne­rin in der Grö­ßen­ord­nung von rund 10.000 €).

2.

Die Antrag­stel­ler mei­nen, die offe­nen Beträ­ge (sie­he 1.-) vor­erst nicht zah­len zu müs­sen, da ihnen wegen Män­geln (ASt 6) ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht zuste­he.

Die Män­gel sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig (vgl. ASt 15). Die Antrag­stel­ler bezif­fern Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten in Höhe von rund 63.000 € (Blatt 8/14), und mei­nen: Selbst für die Besei­ti­gung nur der­je­ni­gen Män­gel, die unmit­tel­bar dem Son­der­ei­gen­tum anhaf­ten (schie­fe Decke, Fens­ter­ele­ment, Kniestock) fie­len inklu­si­ve Neben­kos­ten und Umsatz­steu­er noch 50.122,80 € an (Blatt 14). Set­ze man hier einen Druck­zu­schlag mit Fak­tor 2 an, fol­ge dar­aus — so die Antrag­stel­ler — dass der Antrags­geg­ne­rin der­zeit kein ein­re­de­frei­er Teil der Bau­trä­ger­ver­gü­tung ver­bleibt.

3.

Die Antrag­stel­ler haben glaub­haft gemacht (ASt 1), dass der Bau­trä­ger­ver­trag zur hier umstrit­te­nen Besitz­über­ga­be fol­gen­de text­li­che Aus­sa­gen trifft:

Der Ver­käu­fer ist zur Über­ga­be ver­pflich­tet, wenn das Ver­trags­ob­jekt voll­stän­dig fer­tig gestellt und die Abnah­me durch­ge­führt ist. Er kann den Ver­trags­be­sitz nach sei­nem Ermes­sen auch nach des­sen bezugs­fer­ti­ger Her­stel­lung und Abnah­me über­ge­ben“ (ASt 1, Sei­te 14/15).

Es folgt der Nach­satz: „Die Über­ga­be kann jeden­falls ver­wei­gert wer­den, wenn der Käu­fer nicht alle zu die­sem Zeit­punkt fäl­li­gen Zah­lun­gen geleis­tet hat oder Zug um Zug gegen Über­ga­be leis­tet“ (ebd.).

4.

Mit der Besitz­über­ga­be in Zusam­men­hang ste­hen fol­gen­de Rege­lun­gen betref­fend Fäl­lig­keit der Bau­trä­ger­ver­gü­tung:

Die sechs­te Rate („k“, ASt 1 Sei­te 10 oben) soll fäl­lig sein „nach Bezugs­fer­tig­keit und Zug um Zug gegen Besitz­über­ga­be“.

Die sie­ben­te Rate („l“, ASt 1 ebd.) ist fäl­lig „nach voll­stän­di­ger Fer­tig­stel­lung“.

An die voll­stän­di­ge Fer­tig­stel­lung knüpft auch die Fäl­lig­keit eines Ein­be­halts aus der Rate-1 an.

Im Anschluss an die Raten­staf­fel bestimmt der Ver­trag: „Klar­ge­stellt wird, dass ein Anspruch des Käu­fers auf Besitz­über­ga­be erst nach voll­stän­di­ger Fer­tig­stel­lung besteht“ [es folgt eine Ver­wei­sung auf u. a. die Rege­lun­gen, die das Gericht oben unter 3.- zitiert hat].

5.

Glaub­haft sind für das Gericht auch die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen dafür, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Wohn­ei­gen­tum als „bezugs­fer­tig“ anzu­se­hen ist. Denn bei­de Par­tei­en haben sich auf den Stand­punkt gestellt, dass die Bezugs­fer­tig­keit nun­mehr gege­ben ist: Die Antrags­geg­ne­rin pos­tu­liert sogar die Abnah­me­fä­hig­keit des Gesamt­ob­jekts (ASt 15, Sei­te 2) seit 24.3.2016, und die Antrag­stel­ler bestä­ti­gen — als „minus“ hier­zu, die Woh­nung sei bezugs­fer­tig seit dem 18.5.2016 (Blatt 8, ASt 6).

6.

Glaub­haft ist auch, dass laut Ver­trag (ASt 1 Sei­te 13) das gesam­te Objekt voll­stän­dig fer­tig­zu­stel­len gewe­sen wäre bis zum 31.8.2015. Die­sen Ter­min ein­zu­hal­ten, gelang der Antrags­geg­ne­rin nicht (ASt 15). Bei­de Par­tei­en schei­nen in der Bewer­tung über­ein­zu­stim­men, dass die Antrags­geg­ne­rin hier­durch in Ver­zug geriet; sie sind uneins, ob und was sich an der recht­li­chen Bewer­tung ändert, wenn die Antrag­stel­ler nach dem 31.8.2015 ihrer­seits in Zah­lungs­ver­zug gera­ten sind (ASt 15 Sei­te 1).

7.

Glaub­haft (hier wie immer im Sin­ne von „über­wie­gend wahr­schein­lich“ für das Gericht) ist auch, dass die vor­zi­tier­ten Bestim­mun­gen des Ver­tra­ges all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen der Antrags­geg­ne­rin sind:

Bau­trä­ger­ver­trä­ge wer­den typi­scher­wei­se im Wesent­li­chen gleich­lau­tend mit allen Erwer­bern abge­schlos­sen. Auch das Erschei­nungs­bild von ASt 1 spricht eher für als gegen die AGB-Qua­li­tät.

8.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirk­sam ist bereits fol­gen­der Satz aus dem Ver­trag:

Der Ver­käu­fer ist zur Über­ga­be ver­pflich­tet, wenn das Ver­trags­ob­jekt voll­stän­dig fer­tig gestellt und die Abnah­me durch­ge­führt ist“.

Die­ser Satz benach­tei­ligt den Erwer­ber (bei der gebo­te­nen ex-ante-Betrach­tung) unan­ge­mes­sen und gefähr­det den Zweck des Ver­tra­ges: Dem Erwer­ber wird ange­son­nen, etwas abzu­neh­men, was er recht­lich und fak­tisch nicht abneh­men kann. „Abnah­me“ ist bekannt­lich die kör­per­li­che Ent­ge­gen­nah­me des Werks ver­bun­den mit der Bil­li­gung als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­mäß. Die kör­per­li­che Ent­ge­gen­nah­me hängt bei Bau­leis­tun­gen (wie hier) davon ab, dass dem Erwer­ber der Besitz über­ge­ben wird. Die Antrags­schrift erwähnt zutref­fend, dass die hier befass­te Kam­mer die­se Auf­fas­sung schon ein­mal betä­tigt hat (LG Mün­chen I, Urteil vom 3.12.2015, 11 O 12198/15).

9.

Als AGB unwirk­sam nach vor­ge­nann­ter Norm ist fer­ner (schon für sich genom­men, aber erst recht in Ver­bin­dung mit dem vor­zi­tier­ten Satz) fol­gen­de Klau­sel: „Die Über­ga­be kann jeden­falls ver­wei­gert wer­den, wenn der Käu­fer nicht alle zu die­sem Zeit­punkt fäl­li­gen Zah­lun­gen geleis­tet hat oder Zug um Zug gegen Über­ga­be leis­tet“. Unter­stri­chen wird die­se Wer­tung durch die Ver­bin­dung, in der bei­de Sät­ze damit ste­hen, dass die Besitz­über­ga­be in einem Zug-um-Zug-Ver­hält­nis mit der Zah­lung der Rate 6 steht (sie­he oben).

Eine AGB-Kon­trol­le ist hier (wie schon zuvor) nach § 307 BGB gang­bar und gebo­ten, weil die Gestal­tung nicht bereits nach § 139 BGB nich­tig ist. Denn § 139 BGB greift vor­lie­gend nicht, weil die Gestal­tung als sol­che nicht gegen die MaBV ver­stößt, die dem Bau­trä­ger u. a. ver­bie­tet, Raten ent­ge­gen­zu­neh­men, bevor die all­ge­mei­nen und beson­de­ren Fäl­lig­keits­vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 1 bzw. 2 MaBV geschaf­fen sind. Die hier getrof­fe­ne Gestal­tung respek­tiert dies (zumin­dest for­mal­ju­ris­tisch) und zwingt (zumin­dest recht­lich) den Erwer­ber nicht, Raten zu bezah­len, bevor der Bau­fort­schritt erzielt ist.

Nach der folg­lich anwend­ba­ren Vor­schrift des § 307 Abs. 1 BGB ist die Gestal­tung eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Durch­schnitts-Wohn­ei­gen­tums-Erwer­bers, weil die­ser regel­mä­ßig ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se hat, das Wohn­ei­gen­tum bei Bezugs­fer­tig­keit tat­säch­lich auch bezie­hen zu kön­nen und zwar typi­scher­wei­se zu einem Zeit­punkt, in dem die voll­stän­di­ge Fer­tig­stel­lung noch nicht erreicht ist. Der Durch­schnitts­er­wer­ber hat regel­mä­ßig sei­ne Inves­ti­ti­on in das Wohn­ei­gen­tum der­art kal­ku­liert und finan­ziert, dass eine mög­lichst frü­he Wohn­nut­zung dar­in eine erheb­li­che Rol­le spielt, damit der Erwer­ber mög­lichst zügig die lau­fen­de finan­zi­el­le Belas­tung hin­ter sich las­sen kann, die mit der vor­he­ri­gen Woh­nung ver­bun­den ist. Mit einem Wort:

Der Durch­schnitts­er­wer­ber ist auf einen Bezug vor (voll­stän­di­ger) Fer­tig­stel­lung ange­wie­sen. Ange­wie­sen ist er folg­lich auch dar­auf, dass die noch feh­len­de voll­stän­di­ge Fer­tig­stel­lung effi­zi­ent abge­si­chert wird. Die hier unter­such­te Gestal­tung führt dazu, dass der Erwer­ber ent­we­der am früh­zei­ti­gen Bezug gehin­dert sein wird, oder er muss auf die Besi­che­rung hin­sicht­lich der voll­stän­di­gen Fer­tig­stel­lung ver­zich­ten, indem er die Schluss­ra­te bereits bei Bezug zahlt.

Auch die­se Erwä­gun­gen sind nicht neu, son­dern die Antrags­schrift erwähnt zutref­fend, dass sie von der 8. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Mün­chen I schon in sehr ähn­li­cher Form ange­stellt wur­den (Land­ge­richt Mün­chen I 23.4.2015, 8 O 6509/15).

10.

Auch als AGB wirk­sam ein­zu­stu­fen ist der Satz, der besagt, es kön­ne der Ver­käu­fer „den Ver­trags­be­sitz nach sei­nem Ermes­sen auch nach des­sen bezugs­fer­ti­ger Her­stel­lung und Abnah­me über­ge­ben“ — also vor der voll­stän­di­gen Fer­tig­stel­lung.

Die­ser Satz ergibt eine sinn­vol­le Aus­sa­ge auch dann, wenn man die vor­ste­hend behan­del­ten Sät­ze gedank­lich aus dem Text streicht, also den so genann­ten „blue pen­cil test“ macht. Denn das hier gemein­te Ermes­sen ist nicht etwa eine freie Will­kür des Bau­trä­gers, son­dern in Über­ein­stim­mung mit den Grund­sät­zen von Treu und Glau­ben aus­zu­üben (§ 242 BGB), wozu die Grund­ge­dan­ken des Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts (§ 315 Abs. 1 und 3 BGB) eben­so gehö­ren wie die des Scha­dens­rechts (§ 249 BGB). Der Satz benach­tei­ligt die Antrag­stel­ler daher nicht unan­ge­mes­sen.

Woll­te man an der AGB-recht­li­chen Wirk­sam­keit mate­ri­ell zwei­feln, so wäre der Satz gleich­wohl hier als wirk­sam zu behan­deln: Die Antrag­stel­ler beru­fen sich auf ihn. Die Antrags­geg­ne­rin könn­te sich daher auf eine etwai­ge Unwirk­sam­keit die­ses Sat­zes nicht zum Nach­teil der Antrag­stel­ler beru­fen. Den Antrag­stel­lern wür­de § 305 c Abs. II BGB hel­fen, näm­lich dahin, dass eine geset­zes­kon­for­me Aus­le­gung gilt.

11.

Das der Antrags­geg­ne­rin ein­ge­räum­te Ermes­sen hat die Antrags­geg­ne­rin nach alle­dem nicht will­kür­lich, son­dern so aus­zu­üben, dass

ers­tens der Bil­lig­keit genügt wird (§ 315 Abs. 1 BGB), was not­falls durch gericht­li­che Ent­schei­dung durch­zu­set­zen ist (§ 315 Abs. 3 BGB),

zwei­tens Schä­den gering gehal­ten wer­den, denn aus § 249 BGB folgt erst recht, dass der jewei­li­ge Schä­di­ger gehal­ten ist zu ver­hü­ten, dass ein bereits ein­ge­tre­te­ner Scha­den sich in ver­meid­ba­rer Wei­se ver­tieft.

Es ent­spricht ers­tens der Bil­lig­keit, den Antrag­stel­lern nun­mehr den Besitz der Woh­nung ein­zu­räu­men, da die Gesamt­leis­tung bereits am 31.8.2015 hät­te fer­tig­ge­stellt sein müs­sen.

Dadurch wird zwei­tens der Scha­den mini­miert, der den Par­tei­en droht, wenn die Antrag­stel­ler wei­ter­hin nicht ein­zie­hen.

Das gilt unab­hän­gig von der strei­ti­gen Fra­ge, ob und ggf. wann zum Fer­tig­stel­lungs­ver­zug der Antrags­geg­ne­rin ein Zah­lungs­ver­zug der Antrag­stel­ler hin­zu­ge­tre­ten sein mag. Die Pflicht­ver­let­zung der Antrags­geg­ne­rin liegt bereits dar­in, dass das Objekt am 31.8.2015, d. h. bei Ablauf der Fer­tig­stel­lungs­frist, nicht fer­tig war (ent­ge­gen ASt 1 Sei­te 13 Zif­fer 3, 1. Absatz). Nicht schlüs­sig ist der Ein­wand der Antrags­geg­ne­rin (K 15 Sei­te 1 unter Beru­fung auf Ast. 1 Sei­te 13, Zif­fer 2, Absatz 2 Satz 2), die Fer­tig­stel­lungs­frist habe sich „ver­län­gert“, weil die Antrag­stel­ler nach dem 31.8.2015 (näm­lich im Okto­ber 2015) ihrer­seits in Zah­lungs­ver­zug gera­ten sei­en: Eine bereits am 31.8.2015 abge­lau­fe­ne Fer­tig­stel­lungs­frist kann sich schon begriff­lich nicht mehr „ver­län­gern“ durch Ereig­nis­se, die nach ihrem Ablauf statt­fin­den. Den Fer­tig­stel­lungs­ver­zug besei­tigt die Ver­län­ge­rungs­klau­sel nicht mehr. Konn­te die Antrags­geg­ne­rin also Ende August 2015 den Besitz nicht ein­räu­men, so blieb sie gehal­ten, das so schnell wie mög­lich nach­zu­ho­len.

II.

Anord­nungs­grund

Glaub­haft gemacht ist, dass der Antrag­stel­ler zu 1 (auf den hier abzu­stel­len ist) in einem unzu­mut­ba­ren Pro­vi­so­ri­um haust (Ast 12) und dort defi­ni­tiv nur noch bis zum 30.6.2016 blei­ben kann (ASt 5). Glaub­haft gemacht ist auch, dass der Antrag­stel­ler zu 1 nicht die Mit­tel hat, um Beher­ber­gungs­kos­ten für ein neu­es Pro­vi­so­ri­um zu tra­gen.

Das stellt einen Anord­nungs­grund auch für den Antrag­stel­ler zu 2 dar. Denn die Besitz­über­ga­be kann nur an bei­de ein­heit­lich erfol­gen, und sie ist not­wen­dig, um wesent­li­che Nach­tei­le des Antrag­stel­lers zu 1 abzu­wen­den, § 940 ZPO.

Das Gericht ist sich klar dar­über, dass der Anord­nungs­grund bei einer Leis­tungs­ver­fü­gung beson­ders kri­tisch zu prü­fen ist. Die Wesent­lich­keit der Nach­tei­le kann dabei nur das Ergeb­nis einer Abwä­gung sein, die die Inter­es­sen der Par­tei­en mög­lichst umfas­send ein­be­zieht, ins­be­son­de­re auch die der Antrags­geg­ne­rin. Dabei waren für die Kam­mer fol­gen­de Erwä­gun­gen lei­tend:

1.

Die Antrags­geg­ne­rin will erkenn­bar ver­hin­dern, dass der Erwer­ber einer­seits ein­zieht, ande­rer­seits Zah­lun­gen zurück­hält (wie es oft­mals geschieht, typi­scher­wei­se unter Beru­fung auf Män­gel). Denn der­glei­chen ist für die Antrags­geg­ne­rin aus zwei­er­lei Grün­den miss­lich: Ers­tens muss sie sich mit dem Erwer­ber strei­ten, zwei­tens trägt sie als Bau­trä­ge­rin der­weil das Insol­venz­ri­si­ko des Erwer­bers.

Dem zwei­ten Nach­teil (Insol­venz­ri­si­ko) begeg­net die­se Ver­fü­gung, indem die Kam­mer anord­net, dass die Antrags­geg­ne­rin zu besi­chern ist in Höhe des noch offe­nen Rest­kauf­prei­ses (dazu mehr unter III., sie­he unten).

2.

Den erst­ge­nann­ten Nach­teil („Strei­ten-Müs­sen“) kann die Kam­mer nicht besei­ti­gen: Sie kann nie­man­dem erspa­ren, sich mit sei­nem Ver­trags­part­ner aus­ein­an­der­set­zen zu müs­sen.

Dar­an wür­den übri­gens auch die oben bean­stan­de­ten Klau­seln nichts ändern. Wür­de der Erwer­ber sie als wirk­sam behan­deln, stün­de es ihm gleich­wohl frei, den Bau­trä­ger her­nach wegen ech­ter oder ver­meint­li­cher Män­gel in Streit zu ver­wi­ckeln. Genau­er: Zahlt der Erwer­ber alle offe­nen Raten (z. B. weil er aus per­sön­li­chen Grün­den ein über­ge­ord­ne­tes Inter­es­se an einem pünkt­li­chen und rei­bungs­lo­sen Ein­zug hat) und erklärt er unter dem Druck der (oben bean­stan­de­ten) Klau­seln auch noch die Abnah­me vor Besitz­über­ga­be, so mag das die Chan­cen des Erwer­bers im anschlie­ßen­den Streit um Män­gel ver­schlech­tern. Das schließt die­sen Streit aber recht­lich nicht aus.

Die Streit­ver­mei­dung voll­zieht sich äußers­ten­falls auf der fak­ti­schen Ebe­ne: Es mag sein, dass der Erwer­ber wegen sei­ner ver­schlech­ter­ten Chan­cen den Streit um Män­gel und feh­len­de Leis­tun­gen nicht mehr durch­führt (nach­fol­gend: Ent­mu­ti­gungs-Effekt). Die Ent­mu­ti­gung des Erwer­bers wäre ein fak­ti­scher Vor­teil für den Bau­trä­ger. Rich­tet der Bau­trä­ger hier­auf sei­ne Erwar­tung, so wäre die­se Erwar­tung indes recht­lich nicht geschützt, denn die bean­stan­de­ten Klau­seln wären zwar geeig­net, den Ent­mu­ti­gungs-Effekt beim Erwer­ber zu bewir­ken, aber sind, wie oben dar­ge­legt, unwirk­sam. Soweit die hier getrof­fe­ne Ent­schei­dung einen Ent­mu­ti­gungs-Effekt ver­ei­telt, hat das Gericht dies bei der Abwä­gung nach § 940 ZPO in Kauf zu neh­men.

III.

Sicher­heits­leis­tung der Antrag­stel­ler

Das Gericht hat den Voll­zug der vor­lie­gen­den einst­wei­li­gen Ver­fü­gung von einer Sicher­heits­leis­tung abhän­gig gemacht.

1.

Dem Grun­de nach erschien die Sicher­heit aus fol­gen­den Erwä­gun­gen her­aus gebo­ten:

In die­sem Ver­fah­ren kann nicht letzt­gül­tig dar­über zu ent­schei­den sein, ob die rest­li­che Bau­trä­ger­ver­gü­tung fäl­lig und ein­re­de­frei ist und ggf. seit wann. Man muss daher die Mög­lich­keit in Betracht zie­hen, dass die­se Ver­gü­tung in vol­ler Höhe fäl­lig und ein­re­de­frei sein könn­te, näm­lich wenn die Män­gel nicht be- und Rest­leis­tun­gen nicht aus­ste­hen, die die Antrag­stel­ler ein­wen­den.

Dar­um benö­tigt die Antrags­geg­ne­rin eine Sicher­heit gegen das Risi­ko, den Besitz her­ge­ben zu müs­sen und mit der Rest­ver­gü­tung aus­zu­fal­len, obwohl die­se — nicht aus­schließ­bar — begrün­det, fäl­lig und durch­setz­bar gewe­sen wäre.

In der Män­gel­fra­ge kann sich die Kam­mer der­zeit kei­ne kla­re Ein­schät­zung (auch nur ten­den­zi­el­ler Art) bil­den, obwohl sie das ver­sucht hat. Her­aus­zu­grei­fen sind hier­zu fol­gen­de Punk­te:

(1.) Betref­fend Lift und Fas­sa­de

stellt es eine eini­ger­ma­ßen kniff­li­ge Rechts­fra­ge dar, ob die­se jeweils Teil der Bau­er­rich­tungs­pflicht aus ASt 1 sind. Dage­gen spricht sich die Argu­men­ta­ti­on in ASt 15 Sei­te 4 aus. Even­tu­ell kommt es aber auf die­se Fra­ge nicht durch­grei­fend an: Der Auf­zug oder die Fas­sa­de sind aus­drück­lich etwas, was der „Kauf­preis“ mit abgilt — statt „Kauf­preis“ kann man auch „Bau­trä­ger­ver­gü­tung“ sagen. Die Bereit­stel­lung des Auf­zu­ges und der Fas­sa­de kann, auch ohne Bau­er­rich­tungs­leis­tung zu sein, eine im Syn­al­lag­ma des Ver­tra­ges ste­hen­de Leis­tung der Antrags­geg­ne­rin an die Antrag­stel­ler sein — unab­hän­gig davon, wie sie recht­lich zu qua­li­fi­zie­ren wäre (der Bau­trä­ger­ver­trag ist ohne­hin ein Schul­bei­spiel für einen typen­ge­misch­ten Ver­trag). Fol­ge einer sol­chen Betrach­tung könn­te sein, dass deren Ein­re­de des nicht­er­füll­ten Ver­tra­ges auch dann pro­spe­rie­ren könn­te, wenn die The­se der Antrags­geg­ne­rin (ASt 15 Sei­te 4) voll zutrifft. Das gan­ze hät­te dann mit der Raten­staf­fel des Ver­tra­ges u.U. nichts zu tun.

(2.) Decke schief

War­um eine Decke über einem seit­li­chen Log­giaele­ment nicht im Gefäl­le ver­legt sein soll oder darf, erschließt sich der Kam­mer so (Blatt 10, K 5, K 6) nicht.

(3.) Holz/Kunststoff

Nach Akten­la­ge ist vor­läu­fig nahe­lie­gend, dass eine Abwei­chung von der ver­ein­bar­ten Beschaf­fen­heit vor­lie­gen dürf­te, was einen Man­gel auch dann begrün­det, wenn Kunst­stoff „objek­tiv“ geeig­net ist. Ob die Höhe der Besei­ti­gungs­kos­ten plau­si­bel ist, kann die Kam­mer der­zeit nicht ein­schät­zen. Der [von den Antrag­stel­lern ein­ge­schal­te­te und im Ver­fah­ren zitier­te] Pri­vat­gut­ach­ter (S[...]) ist zwar als kom­pe­tent bekannt, aber [s]ein Kurz­gut­ach­ten (ASt 6) lässt hier nicht viel erken­nen, auch nicht in Ver­bin­dung mit den freund­schaft­li­chen Hin­wei­sen (ASt 4) an den Vater der Antrag­stel­ler.

(4.) Lüftungsebene/Dämmung

Für das Gericht nicht von selbst ver­ständ­lich ist, war­um eine Lüf­tungs­ebe­ne über der Wär­me­däm­mung (immer oder aus bestimm­ten Grün­den spe­zi­ell hier) nötig sein soll (so aber wohl Blatt 11). Zudem sagt das noch nicht ein­mal ASt 4, son­dern stellt nur tro­cken fest, dass die Lüf­tungs­ebe­ne pla­ne­risch nicht vor­ge­se­hen sei — was dar­aus fol­gen soll, sagt ASt 4 nicht. ASt 6 scheint den Punkt nicht mehr auf­zu­grei­fen.

(5.) Woh­nungs­grö­ße

Das Gericht ten­diert zu der Ansicht, dass die hälf­ti­ge Anrech­nung von Bal­ko­nen und Ter­ras­sen noch kei­ne gra­vie­ren­de Abwei­chung von einer Ver­ord­nung ist, wenn die­se die Anrech­nung je nach den Gege­ben­hei­ten mit (maxi­mal) der Hälf­te erlaubt. Für den Kun­den ist die hälf­ti­ge Anrech­nung trans­pa­rent und für sich genom­men nach­voll­zieh­bar — ob er sie akzep­tie­ren mag, ist sei­ne Sache.

(6.) Stell­platz

Die Kam­mer hat bis­her bei Streit um die Gebrauchs­taug­lich­keit von Gara­gen bzw. Stell­plät­zen auf die GaSt­ell­VO abge­stellt (bzw.) ihre Sach­ver­stän­di­gen abstel­len las­sen, soweit nicht ande­res ver­ein­bart war.

2.

Für die Höhe der Sicher­heits­leis­tung waren fol­gen­de Erwä­gun­gen bestim­mend:

Die offe­nen Beträ­ge sum­mie­ren sich auf über 90.000,- €. Es kann nicht hin­rei­chend sicher aus­ge­schlos­sen wer­den (sie­he oben), dass die Antrags­geg­ne­rin das Woh­nungs­ei­gen­tum mitt­ler­wei­le voll­stän­dig fer­tig­ge­stellt hat.

Wäre das der Fall, dann könn­te die Antrags­geg­ne­rin die Besitz­ein­räu­mung nun­mehr in der Tat von der voll­stän­di­gen Ent­rich­tung der Bau­trä­ger­ver­gü­tung abhän­gig machen. Denn das ergä­be sich dann aus § 320 BGB, ohne dass die Antrags­geg­ne­rin die­je­ni­gen Klau­seln noch her­an­zie­hen müss­te, die das Gericht oben als unan­ge­mes­sen bean­stan­det hat. Dar­um ist die Antrags­geg­ne­rin nicht etwa bloß in Höhe der Bezugs­fer­tig­keits-Rate zu besi­chern, son­dern in Höhe aller offe­nen Beträ­ge, erhöht um einen Zuschlag für mög­li­che Kos­ten.

Die Kam­mer kam im Wege der Run­dung auf eine Sicher­heit in Höhe von 100.000,- €.

B.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Antrag­stel­ler obsie­gen mit ihrem Antrag, ins­be­son­de­re schloss die­ser die Sicher­heits­leis­tung bereits ein, so dass in der hier ange­ord­ne­ten Sicher­heits­leis­tung kein Teil-Unter­lie­gen der Antrag­stel­ler gese­hen wer­den kann.

C.

Der Streit­wert war nach § 63 Abs. 2 GKG zu taxie­ren. Den Anga­ben des Antrag­stel­lers konn­te gefolgt wer­den (Blatt 21).

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