Abnah­me Gemein­schafts­ei­gen­tum im Bau­trä­ger­ver­trag

OLG Stutt­gart
Urteil vom 31. März 2015 — 10 U 46/14
Kurz­fas­sung

Stich­wor­te

WEG-Ver­wal­ter, Insich-Pro­zess, Werk­ver­trag, Sach­män­gel­haf­tung, AGB, Bau­trä­ger­ver­trag, Abnah­me, Woh­nungs­ei­gen­tü­mer, Gemein­schafts­ei­gen­tum

Leit­sät­ze

… 4. Die Klau­sel in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen "Das gemein­schaft­li­che Eigen­tum wird für die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer durch einen ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen abge­nom­men" ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) unwirk­sam, weil sie dem ein­zel­nen Erwer­ber nicht die Mög­lich­keit offen lässt, das Gemein­schafts­ei­gen­tum selbst abzu­neh­men oder von einer Ver­trau­ens­per­son eige­ner Wahl abneh­men zu las­sen, son­dern die­sen unwi­der­ruf­lich ver­pflich­tet, mit der Abnah­me einen Sach­ver­stän­di­gen zu beauf­tra­gen und auf sein Recht aus § 640 Abs. 1 BGB zu ver­zich­ten, die Prü­fung der Abnah­me­fä­hig­keit selbst vor­zu­neh­men und die Abnah­me selbst zu erklä­ren.

5. Die Klau­sel in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen "Der Sach­ver­stän­di­ge ist in der ers­ten Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Ver­samm­lung durch Beschluss zu bestel­len; er führt die Abnah­me in Ver­tre­tung der ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer für die­se durch, wozu er heu­te schon vom Käu­fer bevoll­mäch­tigt wird." ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) unwirk­sam, weil dadurch dem Erwer­ber das Recht genom­men wird, über die Abnah­me­fä­hig­keit des Werks selbst zu ent­schei­den. Dar­über hin­aus ver­stößt die Klau­sel gegen das Trans­pa­renz­ge­bot, weil für den jewei­li­gen Erwer­ber nicht erkenn­bar wird, dass die Voll­macht wider­ruf­lich ist und er jeder­zeit selbst die Abnah­me erklä­ren kann. 6. Gehen bei­de Par­tei­en eines Erwer­ber­ver­trags davon aus, dass die Abnah­me durch einen Sach­ver­stän­di­gen erfol­gen wür­de bzw. erfolgt ist, ent­hält die Zah­lung des Rest­kauf­prei­ses oder die Inge­brauch­nah­me der Woh­nun­gen nicht die Erklä­rung, das Gemein­schafts­ei­gen­tum sei im Wesent­li­chen ver­trags­ge­recht her­ge­stellt ...

Grün­de

II. 3.

Das Gemein­schafts­ei­gen­tum ist bis­lang weder aus­drück­lich noch kon­klu­dent abge­nom­men wor­den. Ins­be­son­de­re ist durch den Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. B., der im Auf­trag der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft eine Abnah­me­be­ge­hung am 12. Janu­ar 1999 durch­ge­führt hat, eine Abnah­me nach § 640 BGB nicht wirk­sam erklärt wor­den. Die Erwer­ber haben das Recht, sich auf das Feh­len einer Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums zu beru­fen, nicht ver­wirkt …

b)

Der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. B. wur­de von der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft nicht wirk­sam bevoll­mäch­tigt, für die ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums zu erklä­ren.

Nach Zif­fer 1.3 der All­ge­mei­nen Ver­trags­be­din­gun­gen, die Ver­trags­be­stand­teil gewor­den sind, wird das gemein­schaft­li­che Eigen­tum „für die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer durch einen ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen abge­nom­men“, wobei die Kos­ten des Sach­ver­stän­di­gen im Kauf­preis bereits berück­sich­tigt sind. Wei­ter heißt es in der Klau­sel:

Der Sach­ver­stän­di­ge ist in der ers­ten Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Ver­samm­lung durch Beschluss zu bestel­len; er führt die Abnah­me in Ver­tre­tung der ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer für die­se durch, wozu er heu­te schon vom Käu­fer bevoll­mäch­tigt wird.“

Da es sich unstrei­tig um eine für eine Viel­zahl von Ver­trä­gen vor­for­mu­lier­te Ver­trags­klau­sel han­delt, ist sie nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Die nota­ri­el­le Beur­kun­dung steht dem For­mu­lar­cha­rak­ter nicht ent­ge­gen.

Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach § 9 Abs. 1 AGBG (a.F.) bzw. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB (n.F.) unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen. Von einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung ist im Zwei­fel aus­zu­ge­hen, wenn eine Bestim­mung mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung, von der abge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist, oder wesent­li­che Rech­te so ein­ge­schränkt wer­den, dass die Errei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist (§ 9 Abs. 2 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 BGB).

Ob eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung vor­liegt, ist zunächst aus­ge­hend von den Vor­schrif­ten des dis­po­si­ti­ven Rechts zu beur­tei­len, die ohne die Klau­sel gel­ten wür­den. Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung setzt vor­aus, dass die Abwei­chung vom dis­po­si­ti­ven Recht Nach­tei­le von eini­gem Gewicht begrün­det. Sie liegt vor, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne von vorn­her­ein auch des­sen Belan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zuzu­ge­ste­hen. Zur Beur­tei­lung bedarf es einer umfas­sen­den Wür­di­gung, in die die Inter­es­sen bei­der Par­tei­en und die Anschau­un­gen der betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ein­zu­be­zie­hen sind. Aus­zu­ge­hen ist dabei von Gegen­stand, Zweck und Eigen­art des Ver­tra­ges, wobei der gesam­te Ver­trags­in­halt zu berück­sich­ti­gen ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 307 Rn. 12 m.w.N.). Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung kann sich auch aus der Unklar­heit oder Undurch­schau­bar­keit der Rege­lung erge­ben (jetzt gere­gelt in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Das Trans­pa­renz­ge­bot ver­pflich­tet den Ver­wen­der, Rech­te und Pflich­ten sei­nes Ver­trags­part­ners in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen mög­lichst klar, ein­fach und prä­zi­se dar­zu­stel­len (BGH, Urteil vom 15. April 2010 — Xa ZR 89/09, NJW 2010, 2942, juris Rn. 25 m.w.N.).

Die Klau­seln in den All­ge­mei­nen Ver­trags­be­din­gun­gen modi­fi­zie­ren das Abnah­me­recht des Erwer­bers in § 640 BGB (a.F. und n.F.). Die Rege­lung in Zif­fer 1.3 begrün­det eine Bin­dung der Erwer­ber an die Abnah­me des gemein­schaft­li­chen Eigen­tums durch einen in der ers­ten Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung zu bestel­len­den Sach­ver­stän­di­gen. Die Abnah­me stellt ein ori­gi­nä­res Erwer­ber­recht dar. Dem Erwer­ber darf des­halb nicht die Mög­lich­keit genom­men wer­den, selbst frei dar­über zu ent­schei­den, ob er die erbrach­ten Leis­tun­gen als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­mäß aner­ken­nen möch­te.

aa)

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine von einem Bau­trä­ger in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Erwerbs­ver­trags ver­wen­de­te Klau­sel, die die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch einen vom Bau­trä­ger bestimm­ba­ren Erst­ver­wal­ter ermög­licht, gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirk­sam (BGH, Beschluss vom 12. Sep­tem­ber 2013 — VII ZR 308/12, NJW 2013, 3360, juris Rn. 7 ff.; eben­so OLG Karls­ru­he, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2011 — 8 U 106/10, BauR 2012, 138, juris Rn. 83 f.; OLG Frank­furt, Urteil vom 30. Sep­tem­ber 2013 — 1 U 18/12, NJW-RR 2013, 1487, juris Rn. 7). Da der Bau­trä­ger als tei­len­der Eigen­tü­mer die Mög­lich­keit habe, den ers­ten Ver­wal­ter bereits in der Tei­lungs­er­klä­rung zu bestel­len, bestehe die Gefahr, dass ein vom Bau­trä­ger bestell­ter Ver­wal­ter die Vor­aus­set­zun­gen der Abnah­me­fä­hig­keit des Gemein­schafts­ei­gen­tums nicht neu­tral prü­fe. Sol­che Beden­ken bestehen im vor­lie­gen­den Fall nicht, weil die Gemein­schaft der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer in der Aus­wahl eines — unab­hän­gi­gen — Sach­ver­stän­di­gen für die Abnah­me frei war. Beden­ken gegen die Unab­hän­gig­keit des Sach­ver­stän­di­gen bestehen aller­dings inso­weit, als er von der Beklag­ten aus den Kauf­prei­sen bezahlt wer­den soll­te. Ob die­se Beden­ken für sich allein durch­grei­fend wären, kann ange­sichts der fol­gen­den Aus­füh­run­gen dahin­ge­stellt blei­ben.

bb)

Die Ver­trags­klau­sel zur Abnah­me durch einen Sach­ver­stän­di­gen ist des­we­gen unwirk­sam, weil sie dem ein­zel­nen Erwer­ber nicht die Mög­lich­keit offen gelas­sen hat, das Gemein­schafts­ei­gen­tum selbst abzu­neh­men oder von einer Ver­trau­ens­per­son eige­ner Wahl abneh­men zu las­sen. Damit wer­den die Erwer­ber von ihrer gesetz­li­chen Mög­lich­keit, als Bestel­ler gemäß § 640 Abs. 1 BGB die Abnah­me des Werks selbst zu prü­fen und zu erklä­ren, in unzu­läs­si­ger Wei­se durch eine all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung aus­ge­schlos­sen (vgl. Schef­felt BauR 2014, 163, 164 m.w.N.). Durch die Klau­sel „Das gemein­schaft­li­che Eigen­tum wird für die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer durch einen ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen abge­nom­men.“ ver­pflich­tet sich der ein­zel­ne Erwer­ber unwi­der­ruf­lich, mit der Abnah­me einen Sach­ver­stän­di­gen zu beauf­tra­gen, und ver­zich­tet eben­so unwi­der­ruf­lich auf sein Recht als Bestel­ler aus § 640 Abs. 1 BGB, die Prü­fung der Abnah­me­fä­hig­keit selbst vor­zu­neh­men und die Abnah­me selbst zu erklä­ren. Inso­weit bin­det die schuld­recht­li­che Ver­pflich­tung den Erwer­ber noch enger als ledig­lich die Bevoll­mäch­ti­gung eines Drit­ten, die für ihn frei wider­ruf­lich sein kann. Auch wenn es sich bei § 640 BGB um dis­po­si­ti­ves Recht han­delt, kann des­sen wesent­li­cher Gehalt, näm­lich die Abnah­me durch den Bestel­ler, dem Erwer­ber von Woh­nungs­ei­gen­tum nicht durch eine all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung unwi­der­ruf­lich ent­zo­gen wer­den, weil ansons­ten gegen den wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung ver­sto­ßen wür­de (a.A. OLG Nürn­berg, Urteil vom 12.12.2006, Az. 9 U 429/06, juris Rn. 58).

cc)

In Ziff. 1.3 S. 5, 2. Halb­satz der All­ge­mei­nen Ver­trags­be­stim­mun­gen, die Bestand­teil der Erwer­ber­ver­trä­ge sind, wird durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung bestimmt, dass der von der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Ver­samm­lung durch Beschluss zu bestel­len­de Sach­ver­stän­di­ge vom Käu­fer zur Abnah­me bevoll­mäch­tigt wird.

Die­se Klau­sel ist gemäß § 9 Abs. 2 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 BGB unwirk­sam, weil auch dadurch dem Erwer­ber das Recht genom­men wird, über die Abnah­me­fä­hig­keit des Werks selbst zu ent­schei­den. Dar­über hin­aus ver­stößt die Klau­sel gegen das Trans­pa­renz­ge­bot, weil für den jewei­li­gen Erwer­bern nicht erkenn­bar wird, dass die Voll­macht wider­ruf­lich ist und er jeder­zeit selbst die Abnah­me erklä­ren kann (ver­glei­che OLG Karls­ru­he, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2011 — 8 U 106/10, BauR 2012, 138, juris Rn. 82 ff. OLG Bran­den­burg, Urteil vom 13. Juni 2013 — 12 U 162/12, juris Rn. 106 ff.; offen gelas­sen in BGH, Beschluss vom 12. Sep­tem­ber 2013 — VII ZR 308/12, NJW 2013, 3360 juris Rn. 12). Viel­mehr wird durch den gesam­ten Absatz mit der — unwirk­sa­men — Ver­pflich­tung, das gemein­schaft­li­che Eigen­tum durch einen Sach­ver­stän­di­gen abneh­men zu las­sen, und der Ver­ein­ba­rung, dass der Sach­ver­stän­di­ge durch Beschluss der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung zu bestel­len ist, der Ein­druck beim Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ver­stärkt, die Abnah­me durch einen Sach­ver­stän­di­gen sei für ihn ver­pflich­tend und unwi­der­ruf­lich. Damit ist auch die Voll­machts­er­tei­lung für den Sach­ver­stän­di­gen zur Abnah­me nach § 9 AGBG unwirk­sam.

dd)

Wenn die Ver­pflich­tung, das gemein­schaft­li­che Eigen­tum durch einen Sach­ver­stän­di­gen abneh­men zu las­sen, unwirk­sam ist, ergreift die­se Unwirk­sam­keit auch die damit zusam­men­hän­gen­de Ver­pflich­tung, in der ers­ten Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Ver­samm­lung den Sach­ver­stän­di­gen durch Beschluss zu bestel­len. Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tu­mes ist kei­ne ori­gi­nä­re Ange­le­gen­heit der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Gemein­schaft, son­dern der ein­zel­nen Ver­trags­part­ner des Bau­trä­gers. Es fehl­te daher der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Ver­samm­lung ohne eine ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer die Kom­pe­tenz für eine Beschluss­fas­sung zur Aus­wahl eines Sach­ver­stän­di­gen (§ 23 Abs. 1 WEG).

ee)

Der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge Dipl-Ing. B. konn­te daher nicht rechts­wirk­sam ohne eine geson­der­te Zustim­mung der jewei­li­gen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer für die­se die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tu­mes erklä­ren.

c)

Es liegt kei­ne kon­klu­den­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer vor (ver­glei­che Pause/Vogel, Die Fol­gen einer unwirk­sa­men Abnah­me­klau­sel im Bau­trä­ger­ver­trag, BauR 2014, 764, 766 m.w.N.). Eine sol­che kon­klu­den­te Abnah­me liegt ins­be­son­de­re nicht in der Zah­lung des Rest­kauf­prei­ses oder der Inge­brauch­nah­me der Woh­nun­gen. Nach­dem bei­de Par­tei­en der jewei­li­gen Erwer­ber­ver­trä­ge davon aus­ge­gan­gen sind, dass die Abnah­me durch einen Sach­ver­stän­di­gen erfol­gen wür­de bzw. erfolgt ist, ent­hielt die Zah­lung des Rest­kauf­prei­ses oder die Inge­brauch­nah­me der Woh­nun­gen nicht die Erklä­rung, das Gemein­schafts­ei­gen­tum sei im Wesent­li­chen ver­trags­ge­recht her­ge­stellt. Denn die Erwer­ber gin­gen davon aus, dass die Abnah­me­er­klä­rung hin­sicht­lich des Gemein­schafts­ei­gen­tu­mes geson­dert erfol­gen wür­de. Auch die Beklag­te konn­te die Rest­zah­lun­gen und die Inge­brauch­nah­me der Woh­nun­gen nicht als Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch die Erwer­ber ver­ste­hen, weil sie eben­falls davon aus­ging, dass die­se Abnah­me geson­dert durch einen Sach­ver­stän­di­gen erfol­gen wür­de bzw. erfolgt ist …

(Die voll­stän­di­ge Ent­schei­dung fin­den Sie hier)

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