Abnahme Gemeinschaftseigentum im Bauträgervertrag

OLG Stuttgart
Urteil vom 31. März 2015 – 10 U 46/14
Kurzfassung

Stichworte

WEG-Verwalter, Insich-Prozess, Werkvertrag, Sachmängelhaftung, AGB, Bauträgervertrag, Abnahme, Wohnungseigentümer, Gemeinschaftseigentum

Leitsätze

… 4. Die Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen „Das gemeinschaftliche Eigentum wird für die Wohnungseigentümer durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen“ ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) unwirksam, weil sie dem einzelnen Erwerber nicht die Möglichkeit offen lässt, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahl abnehmen zu lassen, sondern diesen unwiderruflich verpflichtet, mit der Abnahme einen Sachverständigen zu beauftragen und auf sein Recht aus § 640 Abs. 1 BGB zu verzichten, die Prüfung der Abnahmefähigkeit selbst vorzunehmen und die Abnahme selbst zu erklären.

5. Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen „Der Sachverständige ist in der ersten Wohnungseigentümer-Versammlung durch Beschluss zu bestellen; er führt die Abnahme in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer für diese durch, wozu er heute schon vom Käufer bevollmächtigt wird.“ ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) unwirksam, weil dadurch dem Erwerber das Recht genommen wird, über die Abnahmefähigkeit des Werks selbst zu entscheiden. Darüber hinaus verstößt die Klausel gegen das Transparenzgebot, weil für den jeweiligen Erwerber nicht erkennbar wird, dass die Vollmacht widerruflich ist und er jederzeit selbst die Abnahme erklären kann. 6. Gehen beide Parteien eines Erwerbervertrags davon aus, dass die Abnahme durch einen Sachverständigen erfolgen würde bzw. erfolgt ist, enthält die Zahlung des Restkaufpreises oder die Ingebrauchnahme der Wohnungen nicht die Erklärung, das Gemeinschaftseigentum sei im Wesentlichen vertragsgerecht hergestellt …

Gründe

… II. 3.

Das Gemeinschaftseigentum ist bislang weder ausdrücklich noch konkludent abgenommen worden. Insbesondere ist durch den Privatsachverständigen Dipl.-Ing. B., der im Auftrag der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Abnahmebegehung am 12. Januar 1999 durchgeführt hat, eine Abnahme nach § 640 BGB nicht wirksam erklärt worden. Die Erwerber haben das Recht, sich auf das Fehlen einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu berufen, nicht verwirkt …

b)

Der Privatsachverständige Dipl.-Ing. B. wurde von der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht wirksam bevollmächtigt, für die einzelnen Wohnungseigentümer die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu erklären.

Nach Ziffer 1.3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen, die Vertragsbestandteil geworden sind, wird das gemeinschaftliche Eigentum „für die Wohnungseigentümer durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen“, wobei die Kosten des Sachverständigen im Kaufpreis bereits berücksichtigt sind. Weiter heißt es in der Klausel:

„Der Sachverständige ist in der ersten Wohnungseigentümer-Versammlung durch Beschluss zu bestellen; er führt die Abnahme in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer für diese durch, wozu er heute schon vom Käufer bevollmächtigt wird.“

Da es sich unstreitig um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsklausel handelt, ist sie nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Die notarielle Beurkundung steht dem Formularcharakter nicht entgegen.

Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach § 9 Abs. 1 AGBG (a.F.) bzw. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB (n.F.) unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Von einer unangemessenen Benachteiligung ist im Zweifel auszugehen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder wesentliche Rechte so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 9 Abs. 2 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 BGB).

Ob eine unangemessene Benachteiligung vorliegt, ist zunächst ausgehend von den Vorschriften des dispositiven Rechts zu beurteilen, die ohne die Klausel gelten würden. Eine unangemessene Benachteiligung setzt voraus, dass die Abweichung vom dispositiven Recht Nachteile von einigem Gewicht begründet. Sie liegt vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Zur Beurteilung bedarf es einer umfassenden Würdigung, in die die Interessen beider Parteien und die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einzubeziehen sind. Auszugehen ist dabei von Gegenstand, Zweck und Eigenart des Vertrages, wobei der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 307 Rn. 12 m.w.N.). Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch aus der Unklarheit oder Undurchschaubarkeit der Regelung ergeben (jetzt geregelt in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglichst klar, einfach und präzise darzustellen (BGH, Urteil vom 15. April 2010 – Xa ZR 89/09, NJW 2010, 2942, juris Rn. 25 m.w.N.).

Die Klauseln in den Allgemeinen Vertragsbedingungen modifizieren das Abnahmerecht des Erwerbers in § 640 BGB (a.F. und n.F.). Die Regelung in Ziffer 1.3 begründet eine Bindung der Erwerber an die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums durch einen in der ersten Wohnungseigentümerversammlung zu bestellenden Sachverständigen. Die Abnahme stellt ein originäres Erwerberrecht dar. Dem Erwerber darf deshalb nicht die Möglichkeit genommen werden, selbst frei darüber zu entscheiden, ob er die erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkennen möchte.

aa)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 – VII ZR 308/12, NJW 2013, 3360, juris Rn. 7 ff.; ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. September 2011 – 8 U 106/10, BauR 2012, 138, juris Rn. 83 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 30. September 2013 – 1 U 18/12, NJW-RR 2013, 1487, juris Rn. 7). Da der Bauträger als teilender Eigentümer die Möglichkeit habe, den ersten Verwalter bereits in der Teilungserklärung zu bestellen, bestehe die Gefahr, dass ein vom Bauträger bestellter Verwalter die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums nicht neutral prüfe. Solche Bedenken bestehen im vorliegenden Fall nicht, weil die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer in der Auswahl eines – unabhängigen – Sachverständigen für die Abnahme frei war. Bedenken gegen die Unabhängigkeit des Sachverständigen bestehen allerdings insoweit, als er von der Beklagten aus den Kaufpreisen bezahlt werden sollte. Ob diese Bedenken für sich allein durchgreifend wären, kann angesichts der folgenden Ausführungen dahingestellt bleiben.

bb)

Die Vertragsklausel zur Abnahme durch einen Sachverständigen ist deswegen unwirksam, weil sie dem einzelnen Erwerber nicht die Möglichkeit offen gelassen hat, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahl abnehmen zu lassen. Damit werden die Erwerber von ihrer gesetzlichen Möglichkeit, als Besteller gemäß § 640 Abs. 1 BGB die Abnahme des Werks selbst zu prüfen und zu erklären, in unzulässiger Weise durch eine allgemeine Geschäftsbedingung ausgeschlossen (vgl. Scheffelt BauR 2014, 163, 164 m.w.N.). Durch die Klausel „Das gemeinschaftliche Eigentum wird für die Wohnungseigentümer durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen.“ verpflichtet sich der einzelne Erwerber unwiderruflich, mit der Abnahme einen Sachverständigen zu beauftragen, und verzichtet ebenso unwiderruflich auf sein Recht als Besteller aus § 640 Abs. 1 BGB, die Prüfung der Abnahmefähigkeit selbst vorzunehmen und die Abnahme selbst zu erklären. Insoweit bindet die schuldrechtliche Verpflichtung den Erwerber noch enger als lediglich die Bevollmächtigung eines Dritten, die für ihn frei widerruflich sein kann. Auch wenn es sich bei § 640 BGB um dispositives Recht handelt, kann dessen wesentlicher Gehalt, nämlich die Abnahme durch den Besteller, dem Erwerber von Wohnungseigentum nicht durch eine allgemeine Geschäftsbedingung unwiderruflich entzogen werden, weil ansonsten gegen den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung verstoßen würde (a.A. OLG Nürnberg, Urteil vom 12.12.2006, Az. 9 U 429/06, juris Rn. 58).

cc)

In Ziff. 1.3 S. 5, 2. Halbsatz der Allgemeinen Vertragsbestimmungen, die Bestandteil der Erwerberverträge sind, wird durch Allgemeine Geschäftsbedingung bestimmt, dass der von der Wohnungseigentümer-Versammlung durch Beschluss zu bestellende Sachverständige vom Käufer zur Abnahme bevollmächtigt wird.

Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 2 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 BGB unwirksam, weil auch dadurch dem Erwerber das Recht genommen wird, über die Abnahmefähigkeit des Werks selbst zu entscheiden. Darüber hinaus verstößt die Klausel gegen das Transparenzgebot, weil für den jeweiligen Erwerbern nicht erkennbar wird, dass die Vollmacht widerruflich ist und er jederzeit selbst die Abnahme erklären kann (vergleiche OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. September 2011 – 8 U 106/10, BauR 2012, 138, juris Rn. 82 ff. OLG Brandenburg, Urteil vom 13. Juni 2013 – 12 U 162/12, juris Rn. 106 ff.; offen gelassen in BGH, Beschluss vom 12. September 2013 – VII ZR 308/12, NJW 2013, 3360 juris Rn. 12). Vielmehr wird durch den gesamten Absatz mit der – unwirksamen – Verpflichtung, das gemeinschaftliche Eigentum durch einen Sachverständigen abnehmen zu lassen, und der Vereinbarung, dass der Sachverständige durch Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung zu bestellen ist, der Eindruck beim Vertragspartner des Verwenders verstärkt, die Abnahme durch einen Sachverständigen sei für ihn verpflichtend und unwiderruflich. Damit ist auch die Vollmachtserteilung für den Sachverständigen zur Abnahme nach § 9 AGBG unwirksam.

dd)

Wenn die Verpflichtung, das gemeinschaftliche Eigentum durch einen Sachverständigen abnehmen zu lassen, unwirksam ist, ergreift diese Unwirksamkeit auch die damit zusammenhängende Verpflichtung, in der ersten Wohnungseigentümer-Versammlung den Sachverständigen durch Beschluss zu bestellen. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentumes ist keine originäre Angelegenheit der Wohnungseigentümer-Gemeinschaft, sondern der einzelnen Vertragspartner des Bauträgers. Es fehlte daher der Wohnungseigentümer-Versammlung ohne eine entsprechende Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Kompetenz für eine Beschlussfassung zur Auswahl eines Sachverständigen (§ 23 Abs. 1 WEG).

ee)

Der Privatsachverständige Dipl-Ing. B. konnte daher nicht rechtswirksam ohne eine gesonderte Zustimmung der jeweiligen Wohnungseigentümer für diese die Abnahme des Gemeinschaftseigentumes erklären.

c)

Es liegt keine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Wohnungseigentümer vor (vergleiche Pause/Vogel, Die Folgen einer unwirksamen Abnahmeklausel im Bauträgervertrag, BauR 2014, 764, 766 m.w.N.). Eine solche konkludente Abnahme liegt insbesondere nicht in der Zahlung des Restkaufpreises oder der Ingebrauchnahme der Wohnungen. Nachdem beide Parteien der jeweiligen Erwerberverträge davon ausgegangen sind, dass die Abnahme durch einen Sachverständigen erfolgen würde bzw. erfolgt ist, enthielt die Zahlung des Restkaufpreises oder die Ingebrauchnahme der Wohnungen nicht die Erklärung, das Gemeinschaftseigentum sei im Wesentlichen vertragsgerecht hergestellt. Denn die Erwerber gingen davon aus, dass die Abnahmeerklärung hinsichtlich des Gemeinschaftseigentumes gesondert erfolgen würde. Auch die Beklagte konnte die Restzahlungen und die Ingebrauchnahme der Wohnungen nicht als Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erwerber verstehen, weil sie ebenfalls davon ausging, dass diese Abnahme gesondert durch einen Sachverständigen erfolgen würde bzw. erfolgt ist …

(Die vollständige Entscheidung finden Sie hier)

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