Anzahl der Nach­bes­se­rungs­ver­su­che bei Bau­män­geln

Stich­wor­te
Werk­ver­trag, Man­gel, Nach­er­fül­lung, Fehl­schla­gen, Anzahl Nach­bes­se­rungs­ver­su­che, Bau­trä­ger­ver­trag

Ober­lan­des­ge­richt Hamm
Urteil vom 28.02.2013 – I-21 U 86/12 U 86/12
Lang­fas­sung

Leit­satz

1. Allein in dem pro­zes­sua­len Bestrei­ten eines Man­gels durch den Unter­neh­mer ist kei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Nach­er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung im Sin­ne der §§ 637 Abs. 2 Satz 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu sehen. Viel­mehr müs­sen die Gesamt­um­stän­de des Fal­les die Annah­me recht­fer­ti­gen, dass der Unter­neh­mer end­gül­tig sei­nen Ver­trags­pflich­ten nicht nach­kom­men will, sodass es aus­ge­schlos­sen erscheint, dass er sich durch eine ihm gesetz­te Nach­er­fül­lungs­frist noch umstim­men las­sen könn­te. Eine ernst­li­che und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung kann des­halb nicht ange­nom­men wer­den, solan­ge nicht aus­zu­schlie­ßen ist, dass der Unter­neh­mer auf­grund einer Frist­set­zung doch noch nach­er­füllt hät­te, um einen dro­hen­den hohen Scha­den abzu­wen­den.

2. Wann eine Nach­er­fül­lung gemäß § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB fehl­ge­schla­gen ist, hängt stets von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab. Es ist mög­lich, dass auch nach meh­re­ren Nach­er­fül­lungs­ver­su­chen noch nicht von einem Fehl­schlag der Nach­er­fül­lung aus­ge­gan­gen wer­den kann. Die im Kauf­recht in § 440 Satz 2 BGB ein­ge­führ­te wider­leg­li­che Ver­mu­tung, nach der die Nach­er­fül­lung nach dem zwei­ten erfolg­lo­sen Ver­such als fehl­ge­schla­gen gilt, wur­de im Werk­ver­trags­recht nicht über­nom­men und ist auch nicht ana­log anwend­bar.

3. Stellt sich erst wäh­rend des Rechts­streits im Rah­men der Begut­ach­tung durch einen gericht­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen her­aus, dass Män­gel an einer vom Unter­neh­mer ein­ge­bau­ten Haus­tü­re nur durch den Ein­bau einer neu­en Haus­tü­re fach­ge­recht besei­tigt wer­den kön­nen, kann es dem Bestel­ler zumut­bar sein, dem Unter­neh­mer die Mög­lich­keit der von ihm nun­mehr ange­bo­te­nen Nach­er­fül­lung durch Aus­tausch der Haus­tü­re auch dann zu gewäh­ren, wenn zuvor bereits meh­re­re Ver­su­che, die ein­ge­bau­te Haus­tü­re instand zu set­zen, geschei­tert sind.

Tenor

Die Beru­fung des Beklag­ten gegen das am 27.04.2012 ver­kün­de­te Urteil der 17. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Essen (17 O 96/09) wird zurück­ge­wie­sen.

Der Beklag­te trägt die Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens.

Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

Die Revi­si­on wird nicht zuge­las­sen.

Grün­de

I.

1
Die Klä­ge­rin nimmt den Beklag­ten auf Zah­lung rest­li­chen Werk­lohns in Höhe von 29.782,47 EUR brut­to in Anspruch.

2
Die Klä­ge­rin ist ein Fach­be­trieb für Umbau­ten im Alt­bau und für Maler­ar­bei­ten. Die Par­tei­en schlos­sen einen Ver­trag über Arbei­ten am Ein­fa­mi­li­en­haus des Beklag­ten, B C in F. Der Beklag­te hat­te die­ses Objekt gemein­sam mit sei­ner Ehe­frau im Früh­jahr 2008 erwor­ben. Vor dem Ein­zug der Fami­lie soll­te eine umfang­rei­che Reno­vie­rung erfol­gen. Die dafür erfor­der­li­chen Moder­ni­sie­rungs- und Umbau­ar­bei­ten sind Gegen­stand des Ver­tra­ges der Par­tei­en.

3
Die Beauf­tra­gung der Klä­ge­rin durch den Beklag­ten erfolg­te auf der Grund­la­ge eines Ange­bo­tes der Klä­ge­rin vom 07.04.2008. In die­sem Ange­bot sind die von der Klä­ge­rin zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen nach Men­ge und Ein­zel­preis kon­kret bezeich­net. Geschul­det sind danach unter ande­rem Maler­ar­bei­ten, Innen­aus­bau­ar­bei­ten, Zim­mer­manns­ar­bei­ten sowie Flie­sen­le­ger­ar­bei­ten. Der von dem Beklag­ten für die­se Arbei­ten an die Klä­ge­rin zu ent­rich­ten­de Gesamt­werk­lohn ist dort mit 107.732,39 EUR brut­to ange­ge­ben.

4
Wäh­rend der Aus­füh­rung der Arbei­ten leis­te­te der Beklag­te sie­ben Abschlags­zah­lun­gen in Höhe von ins­ge­samt 147.813,84 EUR an die Klä­ge­rin. Laut Pro­to­koll vom 30.09.2008 bestä­tig­te der Beklag­te die Man­gel­frei­heit aller erbrach­ten Leis­tun­gen der Klä­ge­rin mit Aus­nah­me der Klemp­ner- und der Flie­sen­ar­bei­ten. Die Gewer­ke Flie­sen und Sani­tär nahm der Beklag­te mit schrift­li­cher Bestä­ti­gung vom 17.11.2008 ab.

5
Unter dem 26.11.2008 erstell­te die Klä­ge­rin ihre Schluss­rech­nung. Gemäß die­ser Schluss­rech­nung beläuft sich die Gesamt­werk­lohn­for­de­rung der Klä­ge­rin auf 149.240,60 EUR net­to (= 177.596,31 EUR brut­to). Die Schluss­rech­nung endet mit einem Gut­ha­ben­be­trag zuguns­ten des Beklag­ten in Höhe von 129,41 EUR. Bei der Berech­nung die­ses Betra­ges ist die Klä­ge­rin unzu­tref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass von dem Beklag­ten auch die 8. Abschlags­rech­nung vom 24.10.2008 über brut­to 29.911,88 EUR gezahlt wor­den sei. Unter Abzug die­ses unstrei­tig nicht gezahl­ten Betra­ges berech­net die Klä­ge­rin ihre mit der Kla­ge gel­tend gemach­te Rest­for­de­rung mit 29.782,47 EUR (29.911,88 EUR — 129,41 EUR).

6
Der Beklag­te rüg­te ab März 2009 diver­se Män­gel am Werk der Klä­ge­rin. Am 20.03.2009 stell­te der Beklag­te bei dem Land­ge­richt Essen einen Antrag auf Durch­füh­rung eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens. Gegen­stand die­ses Ver­fah­rens (Az. 4 OH 6/09, Land­ge­richt Essen) waren die vom Beklag­ten zuvor gegen­über der Klä­ge­rin gerüg­ten Män­gel. Einen Tag vor Stel­lung des Antrags auf Durch­füh­rung des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens hat­te die Klä­ge­rin die dem vor­lie­gen­den Rechts­streit zugrun­de lie­gen­de Zah­lungs­kla­ge bei dem Land­ge­richt Essen ein­ge­reicht.

7
Mit Schrei­ben vom 07.04.2009 nahm die Klä­ge­rin zu den Män­gel­rü­gen des Beklag­ten Stel­lung. In die­sem Schrei­ben ist aus­ge­führt, dass die Klä­ge­rin selbst­ver­ständ­lich sämt­li­che tat­säch­li­chen Män­gel besei­ti­gen wer­de, wenn ihr hier­zu Gele­gen­heit gege­ben wer­de. Sie for­de­re den Beklag­ten daher auf, ihr bis spä­tes­tens zum 14.04.2009 einen Ter­min zu benen­nen, zu wel­chem sie die angeb­li­chen Män­gel ein­ge­hend besich­ti­gen kön­ne. Fer­ner habe der Beklag­te ihr bis spä­tes­tens zum 21.04.2009 Gele­gen­heit zu geben, die angeb­li­chen Män­gel zu besei­ti­gen. Hier­auf erklär­te der Beklag­te mit Schrei­ben vom 08.04.2009, dass die Klä­ge­rin auf sei­ne Män­gel­rü­gen nicht mehr reagiert habe; ein gemein­sa­mes Gespräch habe nicht mehr statt­ge­fun­den. Zur ord­nungs­ge­mä­ßen Doku­men­ta­ti­on der Män­gel sei­en die Fest­stel­lun­gen eines gericht­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen erfor­der­lich. Die Klä­ge­rin habe kei­nen Anspruch, außer­halb des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens die Män­gel zu besich­ti­gen. Dies kön­ne in dem von dem beauf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen anzu­be­rau­men­den Orts­ter­min erfol­gen.

8
Mit Schrift­satz vom 30.04.2009 hat die Klä­ge­rin erklärt, dass sie nicht damit ein­ver­stan­den sei, die Erstel­lung des im par­al­lel geführ­ten selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren ein­zu­ho­len­den Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens abzu­war­ten. Sie hat sich dar­auf beru­fen, dass sich der Beklag­te mit der Annah­me der Män­gel­be­sei­ti­gung im Ver­zug befin­de. Der Klä­ge­rin sei zu kei­nem Zeit­punkt Gele­gen­heit gege­ben wor­den, etwai­ge Män­gel zu besei­ti­gen. Dem Beklag­ten gehe es offen­bar gar nicht um Man­gel­be­sei­ti­gung. Viel mehr wol­le er wohl auf­grund feh­len­der Liqui­di­tät eine Zeit­ver­zö­ge­rung hin­sicht­lich der rest­li­chen Werk­lohn­zah­lung her­bei­füh­ren. Der Beklag­te hat hier­auf mit Schrift­satz vom 11.05.2009 erwi­dert, dass kei­ne Rede davon sein kön­ne, dass er die Nach­bes­se­rung durch die Klä­ge­rin ver­wei­ge­re. Er habe aber einen Anspruch dar­auf, den Umfang der Män­gel objek­tiv fest­stel­len zu las­sen. Der Umfang der erfor­der­li­chen Nach­er­fül­lungs­ar­bei­ten müs­se durch einen gericht­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen beur­teilt wer­den.

9
Mit außer­ge­richt­li­chem Schrei­ben vom 13.08.2009 hat die Klä­ge­rin erklärt, dass sie dem Beklag­ten unter Bezug­nah­me auf die zwi­schen­zeit­lich im Rah­men des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens gewon­ne­nen Erkennt­nis­se die Besei­ti­gung ver­schie­de­ner Män­gel anbie­te. Der Beklag­te wer­de auf­ge­for­dert, der Klä­ge­rin bis zum 03.09.2009 Gele­gen­heit zu geben, die Män­gel zu besei­ti­gen und Ter­mi­ne für Män­gel­be­sei­ti­gungs­maß­nah­men zu benen­nen. Die Klä­ge­rin nimmt in die­sem Schrei­ben zu den Män­geln kon­kret Stel­lung. Wegen der betref­fen­den Aus­füh­run­gen der Klä­ge­rin wird voll­um­fäng­lich Bezug genom­men auf den Inhalt des bei der Gerichts­ak­te befind­li­chen Schrei­bens (Bl. 382–385 d.A.). Der Beklag­te hat hier­auf mit außer­ge­richt­li­chem Schrei­ben vom 18.08.2009 erwi­dert, dass er zu den Dar­le­gun­gen der Klä­ge­rin erst nach Vor­la­ge des Gut­ach­tens zum selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren Stel­lung neh­men kön­ne. Das schrift­li­che Gut­ach­ten des im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren beauf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. H ist erst am 08.01.2010 erstat­tet wor­den. Die Aus­füh­run­gen der Klä­ge­rin in ihrem Schrei­ben vom 13.08.2009 hat­ten sich auf vor­läu­fi­ge Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen in dem Pro­to­koll eines am 01.07.2009 durch­ge­führ­ten Orts­ter­mins bezo­gen.

10
Mit Schrei­ben vom 04.02.2010 hat die Klä­ge­rin dem Beklag­ten noch­mals die Män­gel­be­sei­ti­gung ange­bo­ten. Die Klä­ge­rin hat dort zu ein­zel­nen vom Sach­ver­stän­di­gen H fest­ge­stell­ten Män­geln kon­kre­te Nach­bes­se­rungs­vor­schlä­ge unter­brei­tet. Bezüg­lich ein­zel­ner Posi­tio­nen hat sie die Fest­stel­lun­gen in dem Gut­ach­ten vom 08.01.2010 als unzu­tref­fend zurück­ge­wie­sen. Schließ­lich ent­hält das Schrei­ben die Auf­for­de­rung, der Klä­ge­rin die ange­bo­te­ne Män­gel­be­sei­ti­gung bis zum 18.02.2010 zu ermög­li­chen. Wegen des wei­te­ren Inhalts des Schrei­bens wird auf die bei der Gerichts­ak­te befind­li­che Abschrift die­ses Schrift­stü­ckes  (Bl. 114–116 d.A.) ver­wie­sen. Mit Schrift­satz vom 12.04.2010 hat der Beklag­te hier­auf bean­stan­det, dass die Klä­ge­rin kei­ne umfas­sen­de Män­gel­be­sei­ti­gung ange­bo­ten habe. Es sei dem Beklag­ten nicht zumut­bar, dass die Klä­ge­rin nur hin­sicht­lich der Män­gel, deren Besei­ti­gung sie für ein­fach hal­te, tätig wer­de und die Besei­ti­gung der übri­gen Män­gel ableh­ne. Über­dies ste­he in dem selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren am 14.06.2010 ein wei­te­rer Orts­ter­min an. Der Beklag­te kön­ne und müs­se erst nach Abschluss des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens ent­schei­den, ob und in wel­chem Umfang er wei­te­re Män­gel­be­sei­ti­gung durch die Klä­ge­rin akzep­tie­re.

11
Unter dem 02.02.2011 hat die Klä­ge­rin eine zusätz­li­che Rech­nung über 368,90 EUR brut­to für das Lackie­ren der alten Fuß­leis­ten erstellt. Hilfs­wei­se stützt sie die Kla­ge­for­de­rung auch auf die­se Rech­nung.

12
Die Klä­ge­rin hat behaup­tet, dass sämt­li­che von ihr abge­rech­ne­te Arbei­ten beauf­tragt gewe­sen sei­en. Sie habe die Arbei­ten fach­ge­recht aus­ge­führt und zutref­fend abge­rech­net.

13
Die Klä­ge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass dem Beklag­ten kein Zurück­be­hal­tungs­recht bezüg­lich der Rest­werk­lohn­zah­lung zuste­he, da zunächst kei­ne Män­gel gerügt wor­den sei­en und der Beklag­te dann die Nach­er­fül­lungs­an­ge­bo­te der Klä­ge­rin abge­lehnt habe. Die Nach­bes­se­rung sei dem Beklag­ten nach wie vor zumut­bar.

14
Die Klä­ge­rin hat bean­tragt,

15
den Beklag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 29.782,47 EUR nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz seit Rechts­hän­gig­keit sowie nicht anre­chen­ba­re RVG-Gebüh­ren in Höhe von 1.005,40 EUR zu zah­len.

16
Der Beklag­te hat bean­tragt,

17
die Kla­ge abzu­wei­sen.

18
Der Beklag­te hat gerügt, dass die Klä­ge­rin mit ihrer Schluss­rech­nung kei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Abrech­nung unter­brei­tet habe. Er hat sich inso­fern dar­auf beru­fen, dass die Schluss­rech­nung in zahl­rei­chen Posi­tio­nen Abwei­chun­gen von dem Ange­bot der Klä­ge­rin ent­hal­te. Wegen des Vor­trags des Beklag­ten zu die­sen Abwei­chun­gen im Ein­zel­nen wird Bezug genom­men auf die Aus­füh­run­gen in sei­nem Schrift­satz vom 28.04.2010 (Bl. 121 ff. d.A.).

19
Fer­ner hat der Beklag­te behaup­tet, dass das Werk der Klä­ge­rin zahl­rei­che Män­gel auf­wei­se. Die­se Män­gel­rü­gen betref­fen die Vor­satz­scha­len der Gie­bel­flä­chen im Dach­ge­schoss, die Lackie­rung der Trep­pe vom Erd­ge­schoss zum 1. Ober­ge­schoss, die Flie­sen und die Wan­de­cken im WC im Erd­ge­schoss, die Boden­flä­chen im Ein­gangs­be­reich, das Büro im Erd­ge­schoss, die Fuß­leis­ten, die Abschluss­pro­fi­le für Boden­be­lä­ge, die Holz­die­len­bö­den in einem Büro­raum und im Kin­der­zim­mer, die Fens­ter, die Fens­te­r­oli­ven und die Haus­tür.

20
Wegen der Män­gel hat der Beklag­te ein Zurück­be­hal­tungs­recht an dem rest­li­chen Werk­lohn bis zur Män­gel­be­sei­ti­gung gel­tend gemacht.

21
Der Beklag­te hat fer­ner die Ansicht ver­tre­ten, dass die Klä­ge­rin mit dem Schrei­ben vom 04.02.2010 kein ord­nungs­ge­mä­ßes Nach­er­fül­lungs­an­ge­bot abge­ge­ben habe. Er hat gemeint, dies fol­ge dar­aus, dass sich die Klä­ge­rin nur hin­sicht­lich eines Teils der Män­gel zur kos­ten­lo­sen Abhil­fe bereit­er­klärt habe.

22
Das Land­ge­richt hat die Akte zu dem selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren der Par­tei­en (Land­ge­richt Essen,           Az. 4 OH 6/09) zu Beweis­zwe­cken bei­ge­zo­gen und zum Gegen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung gemacht. Fer­ner hat es Beweis erho­ben durch Ein­ho­lung eines wei­te­ren schrift­li­chen Gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen H. Wegen des Ergeb­nis­ses der Beweis­auf­nah­me wird Bezug genom­men auf das bei den Gerichts­ak­ten befind­li­che Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten vom 04.04.2011 nebst Ergän­zungs­gut­ach­ten vom 11.12.2011.

23
Wegen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en gewech­sel­ten Schrift­sät­ze nebst Anla­gen ver­wie­sen.

24
Mit dem am 27.04.2012 ver­kün­de­ten Urteil hat das Land­ge­richt Essen — unter Abwei­sung der Kla­ge im Übri­gen — den Beklag­ten ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin 18.941,51 EUR zu zah­len, Zug um Zug gegen dau­er­haf­te und hand­werks­ge­rech­te Besei­ti­gung fol­gen­der Män­gel in dem Ein­fa­mi­li­en­haus des Beklag­ten B C ## in Essen:

25
1) Dach­ge­schoss:

26
Die Anschluss­fu­gen der Unter­klei­dung und Beklei­dung aus Gips­kar­ton von Dach­schrä­gen und sons­ti­gen Wand­flä­chen und Drem­peln unter­ein­an­der und anein­an­der sind nicht fach­ge­recht aus­ge­führt.

27
2) Trep­pe EG zum 1. OG:

28
Die Anschluss­fu­gen rei­ßen.

29
3) Sili­kon­ab­dich­tung im WC im Erd­ge­schoss:

30
In der Wan­de­cke zur Außen­wand hin­ter dem WC ist auf einer Höhe von ca. 95 cm die Eck­fu­ge nicht fach­ge­recht ver­sie­gelt und auf­ge­ris­sen. Die Ver­sie­ge­lungs­mas­se liegt vor der Außen­wand als Drei­ecks­fu­ge so, dass die­se nicht ord­nungs­ge­mäß arbei­ten kann.

31
4) Flie­sen­be­lag im Bereich der Haus­tür:

32
Recht­wink­lig zur Haus­tür ist eine Höhen­dif­fe­renz von ca. 5 mm vor­han­den, in der die Ober­flä­chen der Boden­flie­sen von der seit­li­chen Wand­vor­la­ge in Rich­tung der Haus­tür Gefäl­le haben.

33
5) Ein­gangs­be­reich:

34
a) Es befin­det sich eine offe­ne Fuge zwi­schen der inne­ren Boden­plat­tie­rung und der äuße­ren Ein­gangs­stu­fe, da die Schlü­ter­schie­ne fehlt.

35
b) Die Anschluss­fu­ge des Blend­rah­mens der Haus­tür zwi­schen dem Natur­stein­mau­er­werk der Lei­bungs­be­klei­dung und der Außen­sei­te des Blend­rah­mens fehlt.

36
6) Büro im Erd­ge­schoss:

37
Die Schlü­ter­schie­ne fehlt im Bereich des Über­gangs zwi­schen dem Flie­sen­bo­den der Die­le vor dem Arbeits­zim­mer und dem Holz­die­len­be­lag.

38
7) Dach­ge­schoss:

39
Die Schlü­ter­schie­ne fehlt im Tür­durch­gang zwi­schen dem Schlaf­raum und dem nach Nor­den angren­zen­den Bad am Über­gang des Holz­die­len­be­la­ges zu den Boden­flie­sen des Bades.

40
8) WC-Anla­ge im Bade­zim­mer:

41
An den WC-Anla­gen, also der Toi­let­te und dem Bidet, sind anstel­le von je zwei Design-Eck­ven­ti­len nur je zwei nor­ma­le Stan­dard­ven­ti­le vor­han­den.

42
9) Fuß­leis­ten in der Ein­gangs­die­le:

43
Die Fuß­leis­ten lösen sich von der Wand und rei­ßen.

44
10) Fuß­leis­ten im Ess­zim­mer an der zum Gar­ten gese­he­nen lin­ken Trenn­wand zum Wohn­zim­mer:

45
Die Sockel­leis­te hat sich ver­dreht und nach außen her­aus­ge­drückt.

46
11) Fens­ter­grif­fe im Erd­ge­schoss und im Dach­ge­schoss:

47
Die Dreh­grif­fe sind nicht für Fens­ter geeig­net und wackeln.

48
12) Haus­tür:

49
a) Die Bän­der der Tür sit­zen ver­zo­gen, ver­dreht und mit unglei­chen Abstän­den zur Kan­te des Tür­blat­tes.

50
b) An allen drei Ver­rie­ge­lungs­punk­ten der Tür ist das Tür­blatt soweit aus­ge­fräst, dass in Rich­tung der Innen­sei­te kei­ne Kraft­über­tra­gung von der Ver­rie­ge­lung in das Tür­blatt mög­lich ist.

51
c) Die Tür springt beim Schlie­ßen wie­der auf. Das Schließ­blech sitzt nicht exakt pas­send zur Lage des Tür­schlos­ses. Der Abstand des Schließ­ble­ches im Falz zum Schloss ist um 2 mm zu groß. Beim Schlie­ßen der Tür sind im Bereich des Schließ­blechs Ver­for­mun­gen mit der Hand fest­stell­bar.

52
d) Der unte­re Ver­rie­ge­lungs­punkt am Tür­rah­men passt nicht.

53
e) Das Tür­blatt ist im unte­ren Bereich deut­lich ver­zo­gen.

54
f) Die Fuge zwi­schen Tür­blatt und Rah­men außen an der Band­sei­te ver­läuft ungleich­mä­ßig.

55
g) Zwi­schen Tür­rah­men und der Natur­stein­be­klei­dung der Tür­öff­nung sitzt ein Kom­pri­band, das kei­ne aus­rei­chen­den Druck­kräf­te, die beim Schlie­ßen der Tür in die Wand über­tra­gen wer­den müs­sen, über­tra­gen kann.

56
h) Die Schrau­ben am Rah­men zur Befes­ti­gung der Schloss­sei­te des Tür­rah­mens im Roh­mau­er­werk sind zu dünn und zu bie­ge­weich, um die Tür ein­wand­frei und kraft­schlüs­sig ver­an­kern zu kön­nen.

57
i) Das Tür­blatt im unte­ren Bereich ist erheb­lich ver­zo­gen, sodass die Falz nicht im Rah­men liegt und eine Fuge zwi­schen Tür­blatt und Rah­men von außen links zu sehen ist.

58
j) Die Anschluss­fu­ge des Rah­mens an die Lei­bung der Öff­nung ist innen­sei­tig nur mit einer dün­nen elas­ti­schen Ver­sie­ge­lung über­deckt, die auf­ge­ris­sen ist, da die Mate­ri­al­stär­ke der Ver­sie­ge­lungs­mas­se die infol­ge der man­gel­haf­ten Befes­ti­gung und dar­aus ver­ur­sach­ten Ver­dre­hung ent­ste­hen­den Bewe­gun­gen nicht über­de­cken kann;

59
hin­sicht­lich der Män­gel 5, 6 und 7 nur Zug um Zug gegen wei­te­re Zah­lung des Beklag­ten von ins­ge­samt    429,37 EUR an die Klä­ge­rin.

60
Zur Begrün­dung hat das Land­ge­richt aus­ge­führt, dass der Klä­ge­rin gegen den Beklag­ten ein Anspruch auf Zah­lung rest­li­chen Werk­lohns in Höhe von 18.941,51 EUR aus § 631 Abs. 1 BGB zuste­he. Der dazu erfor­der­li­che Werk­ver­trag sei zwi­schen den Par­tei­en auf der Grund­la­ge des Ange­bo­tes der Klä­ge­rin vom 07.04.2008 zustan­de gekom­men. Da der Beklag­te die Leis­tun­gen der Klä­ge­rin voll­stän­dig abge­nom­men habe, sei die Ver­gü­tung auch fäl­lig.

61
Aller­dings bestehe die For­de­rung nur in Höhe von 18.941,51 EUR. Dies resul­tie­re dar­aus, dass der Anspruch auf Ver­gü­tung ursprüng­lich nur in Höhe von 166.755,35 EUR ent­stan­den sei. Wegen der Berech­nung die­ses Betra­ges im Ein­zel­nen wird Bezug genom­men auf die tabel­la­ri­sche Auf­stel­lung in den Ent­schei­dungs­grün­den des ange­foch­te­nen Urteils (Bl. 335 d.A.), soweit sie nicht nach­fol­gend ergän­zend erläu­tert wird. Bei die­sem Rechen­werk ist das Land­ge­richt aus­ge­gan­gen von den unstrei­ti­gen Rech­nungs­po­si­tio­nen. Von die­sen Ein­zel­po­si­tio­nen sind teil­wei­se Abzü­ge ins­be­son­de­re wegen Men­gen­ab­wei­chun­gen vor­ge­nom­men wor­den, wobei das Land­ge­richt die Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen H aus des­sen Gut­ach­ten vom 04.04.2011 zugrun­de gelegt hat. Von dem so errech­ne­ten Gesamt­werk­lohn in Höhe von 166.755,35 EUR hat das Land­ge­richt die unstrei­tig von dem Beklag­ten geleis­te­ten Zah­lun­gen in Höhe von 147.813,84 EUR in Abzug gebracht, wor­aus sich der der Klä­ge­rin zuge­spro­che­ne Dif­fe­renz­be­trag von 18.941,51 EUR errech­net. Zur Begrün­dung der Abzü­ge hat das Land­ge­richt voll­in­halt­lich Bezug genom­men auf die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen im Gut­ach­ten vom 04.04.2011. Zu den Posi­tio­nen 1.11 und 1.15 wur­de fest­ge­stellt, dass die­se nicht ent­spre­chend den Berech­nun­gen des Sach­ver­stän­di­gen zu erhö­hen gewe­sen sei­en, da die Klä­ge­rin inso­weit nicht vor­ge­tra­gen habe, dass sie die jewei­li­ge zusätz­li­che Leis­tung erbracht hat. Eben­falls sei die Rech­nungs­po­si­ti­on 6.07 abzu­zie­hen gewe­sen, da die Klä­ge­rin beweis­fäl­lig geblie­ben sei für ihre Behaup­tung, sie habe den Unter­grund gerei­nigt. Im Übri­gen habe die Klä­ge­rin die Posi­tio­nen 3.06 und 10.06 zu Unrecht in Rech­nung gestellt. Denn sie habe weder vor­ge­tra­gen, dass ver­ein­bart gewe­sen sei, dass die Abdeck­ar­bei­ten geson­dert ver­gü­tet wer­den soll­ten, noch dass sie von dem Beklag­ten mit der Ent­sor­gung beauf­tragt gewe­sen sei. Die­se bei­den Posi­tio­nen wür­den im Ange­bot vom 07.04.2008 feh­len. Dies gel­te eben­so für die Zusatz­rech­nung vom 02.02.2011. Auch inso­weit habe die Klä­ge­rin nicht vor­ge­tra­gen, einen ent­spre­chen­den Nach­trags­auf­trag von dem Beklag­ten erhal­ten zu haben.

62
Zur Begrün­dung der aus­ge­spro­che­nen Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung hat das Land­ge­richt aus­ge­führt, dass dem Beklag­ten ein Zurück­be­hal­tungs­recht gemäß §§ 641 Abs. 3, 320 BGB zuste­he, da er gemäß §§ 634 Nr. 1,     635 BGB Nach­er­fül­lung ver­lan­gen kön­ne. Das Werk der Klä­ge­rin sei in dem aus dem Tenor ersicht­li­chen Umfang man­gel­haft. Die­se Über­zeu­gung habe das Gericht aus den Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen H erlangt. Zwei­fel an der Rich­tig­keit der plau­si­blen und nach­voll­zieh­ba­ren Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen bestün­den nicht.

63
Der Beklag­te dür­fe auch die gesam­te rest­li­che Ver­gü­tung zurück­be­hal­ten. Denn es läge ein Regel­fall vor, in dem das Dop­pel­te der für die Besei­ti­gung des Man­gels erfor­der­li­chen Kos­ten zurück­be­hal­ten wer­den kön­ne,              § 641 Abs. 3 BGB. Dabei kom­me es auf die Höhe der Kos­ten für die Besei­ti­gung der Män­gel an der Haus­tür nicht mehr an. Denn für die Besei­ti­gung der ursprüng­li­chen Män­gel, die Grund­la­ge des Gut­ach­tens H vom 08.01.2010 gewe­sen sei­en, sei bereits von Kos­ten in Höhe von 13.539,60 EUR brut­to aus­zu­ge­hen. Hier­bei habe das Gericht aller­dings 120,- EUR net­to bei der Beweis­fra­ge 8 abge­zo­gen. In der Kal­ku­la­ti­on des Sach­ver­stän­di­gen sei­en näm­lich zwei zusätz­li­che Eck­ven­ti­le zu je 60,- EUR net­to berück­sich­tigt wor­den, wel­che die Klä­ge­rin mit der betref­fen­den Posi­ti­on 5.14 ihrer Schluss­rech­nung nicht in Ansatz gebracht habe. Da also die zwei Eck­ven­ti­le nicht gelie­fert wor­den sei­en, bestün­de für sie auch kei­ne Nach­lie­fe­rungs­pflicht.

64
Hin­sicht­lich der Man­gel­po­si­tio­nen 5, 6 und 7 sei die Man­gel­be­sei­ti­gung aller­dings von der Zuzah­lung der Beklag­ten in Höhe von 313,75 EUR zzgl. antei­li­ge Regie­kos­ten und Umsatz­steu­er, also 429,37 EUR, abhän­gig zu machen, weil es sich bei der Nach­lie­fe­rung der feh­len­den Schlü­ter­schie­nen und der feh­len­den Sili­kon­fu­ge um Sowie­so-Kos­ten hand­le. Die­ses Mate­ri­al habe der Beklag­te noch nicht bezahlt. Dem ste­he nicht ent­ge­gen, dass in der Schluss­rech­nung drei Schlü­ter­schie­nen (Posi­ti­on 4.10) und eine Sili­kon­fu­ge (Posi­ti­on 4.12) in Ansatz gebracht wor­den sind. Denn der Beklag­te habe nicht gel­tend gemacht, dass die­se zu Unrecht berech­net wor­den sei­en.

65
Der Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Beklag­ten sei auch weder unter­ge­gan­gen, noch befin­de sich der Beklag­te im Annah­me­ver­zug. Ins­be­son­de­re das Schrei­ben der Klä­ge­rin vom 04.02.2010, mit dem sie eine Män­gel­be­sei­ti­gung bis zum 18.02.2010 ange­bo­ten habe, ste­he der Gel­tend­ma­chung des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs nicht ent­ge­gen. Denn mit die­sem Schrei­ben habe die Klä­ge­rin nur eine teil­wei­se Nach­er­fül­lung ange­bo­ten. Aus dem Schrei­ben erge­be sich näm­lich, dass die Klä­ge­rin bei­spiels­wei­se die Man­gel­be­sei­ti­gung an den Flie­sen im Ein­gangs­be­reich (Zif­fer 3.4) und an den Grif­fen (Zif­fer 3.12) abge­lehnt habe. Zu Teil­leis­tun­gen sei die Klä­ge­rin aber nicht berech­tigt, § 266 BGB. Auch grei­fe kei­ne Ein­schrän­kung des § 266 BGB über § 242 BGB. Denn dem Beklag­ten sei die Annah­me der Teil­leis­tung wäh­rend des lau­fen­den selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens nicht zumut­bar gewe­sen.

66
Gegen die­ses Urteil wen­det sich der Beklag­te mit sei­ner Beru­fung. Er ver­folgt dabei sei­nen erst­in­stanz­li­chen Antrag auf Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.

67
Der Beklag­te rügt, dass die vom Land­ge­richt aus­ge­spro­che­ne Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung rechts­feh­ler­haft sei, da das Land­ge­richt nicht geprüft habe, inwie­weit ihm die Besei­ti­gung von Män­geln durch die Klä­ge­rin bzw. deren Sub­un­ter­neh­mer noch zuzu­mu­ten sei. Die­se gel­te ins­be­son­de­re für die zahl­rei­chen Män­gel an der Haus­tü­re. Die Klä­ge­rin bzw. ihre Sub­un­ter­neh­mer hät­ten vier­mal erfolg­los ver­sucht, die­se Män­gel zu besei­ti­gen. Der Sub­un­ter­neh­mer S habe immer wie­der die Ansicht ver­tre­ten, die gelie­fer­te Tür sei ein­wand­frei. Bei die­ser Sach­la­ge habe das Land­ge­richt den Beklag­ten nicht mehr zur Zah­lung des ten­orier­ten Betra­ges Zug um Zug gegen Besei­ti­gung der Män­gel an der Tür ver­ur­tei­len dür­fen. Min­des­tens in Höhe des auf die Ein­gangs­tür ent­fal­len­den Rech­nungs­be­tra­ges von 3.927,- EUR hät­te die Kla­ge ins­ge­samt abge­wie­sen wer­den müs­sen. Da dem Beklag­ten eine Nach­er­fül­lung nicht mehr zuzu­mu­ten sei, kön­ne er wei­ter­hin ver­lan­gen, dass die Kos­ten für die Beschaf­fung einer neu­en Haus­tür, die der Sach­ver­stän­di­ge H in sei­ner Kos­ten­kal­ku­la­ti­on vom 11.12.2011 auf 5.355,00 EUR bezif­fert habe, in Abzug gebracht wer­den. Min­des­tens in die­ser Höhe habe der Beklag­te einen Anspruch auf Vor­schuss­zah­lung gegen die Klä­ge­rin gemäß § 637 Abs. 3 BGB. Mit die­sem Anspruch rech­ne er nun gegen die Kla­ge­for­de­rung auf. Inso­weit sei die Kla­ge auf jeden Fall abzu­wei­sen.

68
Aber auch im Übri­gen sei­en dem Beklag­ten Nach­er­fül­lungs­ar­bei­ten durch die Klä­ge­rin nicht zuzu­mu­ten. Dies erge­be sich aus dem gesam­ten Ver­hal­ten der Klä­ge­rin, die zunächst das Vor­han­den­sein von Män­geln ins­ge­samt abge­strit­ten habe und dann je nach Ergeb­nis der Begut­ach­tung durch den Sach­ver­stän­di­gen suk­zes­si­ve ein­ge­räumt habe, dass Män­gel vor­lä­gen, wobei sie aber auch ein­zel­ne Män­gel trotz gegen­tei­li­ger Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen wei­ter bestrit­ten habe (z. B. bezüg­lich der Fens­te­r­oli­ven und der Arbei­ten im Trep­pen­haus). Schließ­lich sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Män­gel der Arbei­ten der Klä­ge­rin im Bereich des Dach­bo­dens der­art gra­vie­rend sei­en, dass der Beklag­te das Ver­trau­en in die Leis­tungs­fä­hig­keit der Klä­ge­rin ver­lo­ren habe. Dar­aus fol­ge, dass auch hin­sicht­lich der übri­gen vom Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten Män­gel, deren Besei­ti­gungs­kos­ten der Sach­ver­stän­di­ge mit 13.539,60 EUR ver­an­schlagt habe, dem Beklag­ten eine Nach­er­fül­lung durch die Klä­ge­rin nicht mehr zuge­mu­tet wer­den kön­ne. Auch inso­weit bean­spru­che der Beklag­te einen Kos­ten­vor­schuss nach § 637 Abs. 3 BGB, mit dem er gegen die Kla­ge­for­de­rung auf­rech­ne. Bereits durch die­se Auf­rech­nung wer­de der nach Ansicht des Land­ge­richts gerecht­fer­tig­te Werk­lohn­an­spruch der Klä­ge­rin bis auf einen Rest­be­trag von 46,91 EUR auf­ge­zehrt. Inso­weit ste­he dem Beklag­ten jedoch ein Zurück­be­hal­tungs­recht bis zur Selbst­vor­nah­me der Män­gel­be­sei­ti­gung zu. Im Zuge der Män­gel­be­sei­ti­gung sei mit Fol­ge­kos­ten zu rech­nen, die z. B. dadurch ent­ste­hen wür­den, dass das Haus des Beklag­ten wäh­rend der Durch­füh­rung der Arbei­ten im Trep­pen­haus und im Dach­ge­schoss unbe­wohn­bar sein wer­de.

69
Der Beklag­te bean­tragt,

70
unter Abän­de­rung des ange­foch­te­nen Urteils die Kla­ge abzu­wei­sen.

71
Die Klä­ge­rin bean­tragt,

72
die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.

73
Die Klä­ge­rin ver­tei­digt das ange­foch­te­ne Urteil, soweit es ihr güns­tig ist, unter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ihres erst­in­stanz­li­chen Vor­trags.

74
Sie ver­tritt die Auf­fas­sung, dass dem Beklag­ten eine umfas­sen­de Män­gel­be­sei­ti­gung durch sie nach wie vor zumut­bar sei. Die Män­gel an der Haus­tü­re wer­de ihr Sub­un­ter­neh­mer S durch die Anfer­ti­gung einer kom­plett neu­en Haus­tü­re besei­ti­gen. Dies habe die Klä­ge­rin dem Beklag­ten bereits mit Schrei­ben vom 25.06.2012 ange­kün­digt. Auch die­se Form der Män­gel­be­sei­ti­gung habe der Beklag­te jedoch außer­ge­richt­lich abge­lehnt. Es sei nicht zutref­fend, dass der Sub­un­ter­neh­mer mehr­fach erfolg­los ver­sucht habe, die Män­gel zu besei­ti­gen. Er habe zwar ver­schie­dent­lich Män­gel­be­sei­ti­gungs­ar­bei­ten an der Tür durch­ge­führt. Dies beru­he aller­dings dar­auf, dass der Beklag­te immer wie­der ande­re Män­gel gerügt habe. Die­se Män­gel sei­en dann im Lau­fe des Ver­fah­rens von dem Schrei­ner S jeden­falls zum Teil besei­tigt wor­den. Ledig­lich die zuletzt sei­tens des Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten und von dem Beklag­ten neu gerüg­ten Män­gel sei­en nicht besei­tigt, da inso­weit noch kei­ne Mög­lich­keit zur Nach­bes­se­rung bestan­den habe.

75
Die Klä­ge­rin ver­tritt die Auf­fas­sung, dass das blo­ße Bestrei­ten von Män­geln nicht zur Fol­ge habe, dass die Gewäh­rung einer Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit ent­behr­lich wer­de. In die­sem Zusam­men­hang weist sie dar­auf hin, dass sie schon sehr früh ange­bo­ten habe, Män­gel zu besei­ti­gen. Hier­zu sei ihr jedoch bis heu­te nie­mals Gele­gen­heit gege­ben wor­den. Der Beklag­te habe immer nur erklä­ren las­sen, er wol­le das Ver­fah­ren abwar­ten.

76
Bezüg­lich der Män­gel im Dach­bo­den sei zu berück­sich­ti­gen, dass die­se schon im Rah­men des ers­ten Sach­ver­stän­di­gen­ter­mins ein­deu­tig fest­ge­stellt wor­den sei­en. Nach die­sem Ter­min sei bereits Män­gel­be­sei­ti­gung ange­bo­ten wor­den, die der Beklag­te jedoch abge­lehnt habe.

II.

77
Die zuläs­si­ge Beru­fung des Beklag­ten ist unbe­grün­det.

78
Das Land­ge­richt hat den Beklag­ten zu Recht und aus zutref­fen­den Erwä­gun­gen zur Zah­lung von Werk­lohn in Höhe von 18.941,51 EUR, Zug um Zug gegen Män­gel­be­sei­ti­gung ver­ur­teilt. Auch das Vor­brin­gen des Beklag­ten im Beru­fungs­ver­fah­ren recht­fer­tigt kei­ne abwei­chen­de Ent­schei­dung.

79
Dabei hat­te der Senat im Beru­fungs­ver­fah­ren von einem begrenz­ten Prü­fungs­ge­gen­stand aus­zu­ge­hen. Der Beklag­te hat sei­ne Beru­fung aus­schließ­lich dar­auf gestützt, dass anstel­le der erfolg­ten Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung die Kla­ge ins­ge­samt hät­te abge­wie­sen wer­den müs­sen, da ihm eine Nach­bes­se­rung der Män­gel durch die Klä­ge­rin nicht mehr zumut­bar sei. Er hat dazu mit der Beru­fungs­be­grün­dungs­schrift ergän­zend vor­ge­tra­gen, dass er einen Anspruch auf Zah­lung eines Vor­schus­ses zur Män­gel­be­sei­ti­gung nach § 637 Abs. 3 BGB gegen die Klä­ge­rin gel­tend mache. Mit die­sem min­des­tens in Höhe der Kla­ge­for­de­rung bestehen­den Anspruch rech­ne er gegen die Kla­ge­for­de­rung auf. Wei­te­re Angrif­fe gegen das ange­foch­te­ne Urteil hat der Beklag­te mit sei­ner Beru­fung nicht vor­ge­bracht. Damit hat er in zuläs­si­ger Wei­se den Gegen­stand des Beru­fungs­ver­fah­rens auf die Fra­ge beschränkt, ob ihm gegen die Klä­ge­rin ein Vor­schuss­an­spruch nach § 637 Abs. 3 BGB zusteht, mit dem er im Wege der Auf­rech­nung die Kla­ge­for­de­rung — deren Bestehen auf­grund der vom Beklag­ten vor­ge­nom­me­nen Begren­zung des Streit­ge­gen­stan­des nicht mehr zu über­prü­fen ist (vgl. dazu: Zöller/Heßler, 27. Auf­la­ge 2009, ZPO, § 520 Rn. 29 m.w.N.) — voll­stän­dig bzw. teil­wei­se gemäß § 389 BGB zum Erlö­schen brin­gen kann.

80
Ein sol­cher auf­re­chen­ba­rer Kos­ten­vor­schuss­an­spruch aus § 637 Abs. 3 BGB steht dem Beklag­ten jedoch nicht zu, wes­halb es auch unter Berück­sich­ti­gung des zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens des Beklag­ten bei der vom Land­ge­richt aus­ge­spro­che­nen Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung zu ver­blei­ben hat.

81
Der gel­tend gemach­te Vor­schuss­an­spruch besteht nicht, weil der Beklag­te der Klä­ge­rin kei­ne ange­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung gesetzt hat. Eben­so wie der Selbst­vor­nah­me­an­spruch aus § 637 Abs. 1 BGB ent­steht auch der Vor­schuss­an­spruch aus § 637 Abs. 3 BGB erst nach erfolg­lo­sem Ablauf einer sol­chen Frist (vgl. Kniff­ka/Krau­se-Allen­stein, Bau­ver­trags­recht, 1. Auf­la­ge 2012, § 637 Rn. 62).

82
Soweit sich der Beklag­te dar­auf beruft, dass im vor­lie­gen­den Fall eine sol­che Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung aus­nahms­wei­se ent­behr­lich gewe­sen sei, dringt er damit nicht durch. Der inso­weit dar­le­gungs- und beweis­be­las­te­te Beklag­te (vgl. Werner/Pastor, Der Bau­pro­zess, 14. Auf­la­ge 2013, Rn. 2184) hat kei­ne Umstän­de dar­ge­legt, die es recht­fer­ti­gen könn­ten, die Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung im Sin­ne des                   § 637 Abs. 1 BGB fest­stel­len zu kön­nen.

83
Gemäß §§ 637 Abs. 2 Satz 1, 323 Abs. 2 BGB bedarf es der Frist­set­zung nicht, wenn der Schuld­ner die Leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert oder wenn beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die unter Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen die sofor­ti­ge Selbst­vor­nah­me recht­fer­ti­gen. Gemäß § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB ist die Frist­set­zung fer­ner ent­behr­lich, wenn die Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen oder dem Bestel­ler unzu­mut­bar ist.

84
Kei­ner die­ser Aus­nah­me­tat­be­stän­de ist im vor­lie­gen­den Fall erfüllt.

85
1. Die Klä­ge­rin hat die Nach­er­fül­lung nicht ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert. An die Annah­me einer Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung sind stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len (BGH, NJW 1986, 661; OLG Düs­sel­dorf, NJW-RR 1999, 1396). Sie liegt nur dann vor, wenn der Schuld­ner ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten nicht nach­kom­men, und es damit aus­ge­schlos­sen erscheint, dass er sich von einer Frist­set­zung umstim­men lie­ße (BGH, NJW 2002, 1571). Es muss deut­lich sein, dass der Schuld­ner ohne Rück­sicht auf die mög­li­chen Fol­gen — gewis­ser­ma­ßen als sein letz­tes Wort — sei­ne Wei­ge­rung zum Aus­druck bringt (BGH, NJW 1986, 661). Eine ernst­li­che und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung kann des­halb nicht ange­nom­men wer­den, solan­ge nicht aus­zu­schlie­ßen ist, dass der Schuld­ner auf­grund einer Frist­set­zung doch noch erfüllt hät­te, um einen dro­hen­den hohen Scha­den zu ver­mei­den (OLG Düs­sel­dorf, NJW-RR 1999, 1396 m.w.N.). Die­sen stren­gen Anfor­de­run­gen, die an die Annah­me einer ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Nach­er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung zu stel­len sind, genü­gen die von dem Beklag­ten ange­führ­ten Erklä­run­gen und Ver­hal­tens­wei­sen der für die Klä­ge­rin han­deln­den Per­so­nen nicht. Dabei hat der Senat berück­sich­tigt, dass eine Nach­er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung auch in einem schlüs­si­gen Ver­hal­ten gefun­den wer­den kann, wes­halb das gesam­te Ver­hal­ten des Auf­trag­neh­mers zu wür­di­gen ist, wozu auch sei­ne Ein­las­sun­gen im Pro­zess zäh­len (BGH, NJW 2002, 1571).

86
Die Klä­ge­rin hat zu kei­nem Zeit­punkt aus­drück­lich erklärt, dass sie eine Män­gel­be­sei­ti­gung ableh­ne. Viel mehr hat sie immer wie­der zum Aus­druck gebracht, dass sie nach­bes­sern wol­le. So hat sie gegen­über dem Beklag­ten zunächst mit Schrei­ben vom 07.04.2009 erklärt, dass sie über die von ihm ver­an­lass­te Ein­lei­tung des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens erstaunt sei, da ihr zuvor nie­mals Män­gel ange­zeigt wor­den sei­en. Sie hat aus­drück­lich bean­stan­det, dass der Beklag­te ihr kei­ne Gele­gen­heit zur Nach­bes­se­rung gege­ben habe. Ergän­zend hat sie mit­ge­teilt, dass sie selbst­ver­ständ­lich sämt­li­che tat­säch­li­chen Män­gel besei­ti­gen wer­de. Abschlie­ßend hat sie den Beklag­ten unter Frist­set­zung auf­ge­for­dert, ihr Gele­gen­heit zur Män­gel­be­sei­ti­gung zu geben. Dass in der Fol­ge­zeit Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten der Klä­ge­rin nicht durch­ge­führt wor­den sind, ist aus­schließ­lich dar­auf zurück­zu­füh­ren, dass der Beklag­te dar­auf bestand, zunächst das Ergeb­nis des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens abzu­war­ten. Die Klä­ge­rin hat dem Beklag­ten wäh­rend des lau­fen­den selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens mit Schrei­ben vom 13.08.2009 und vom 04.02.2010 wei­te­re kon­kre­te Ange­bo­te zur Män­gel­be­sei­ti­gung unter­brei­tet, die an die Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen H anknüpf­ten. Auch hier­auf hat der Beklag­te jeweils erwi­dert, dass er das end­gül­ti­ge Ergeb­nis des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens abwar­ten wol­le. Mit Schrift­satz vom 12.04.2010 hat er inso­fern ergän­zend aus­ge­führt, dass er erst nach Abschluss des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens ent­schei­den kön­ne und müs­se, ob und in wel­chem Umfang er wei­te­re Män­gel­be­sei­ti­gung durch die Klä­ge­rin akzep­tie­re. Dass auch der Beklag­te selbst nach Vor­lie­gen der ers­ten drei Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen H noch davon aus­ging, dass der Klä­ge­rin mög­li­cher­wei­se die Gele­gen­heit zur Nach­bes­se­rung gege­ben wer­den könn­te, hat er dadurch zum Aus­druck gebracht, dass er mit Schrift­satz vom 04.08.2011 auf einen Ver­gleichs­vor­schlag des Land­ge­richts erklärt hat, dass bei einem rei­nen Zah­lungs­ver­gleich berück­sich­tigt wer­den müs­se, dass er mit höhe­ren Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zu rech­nen haben wer­de, wenn er sich "bereit erklä­re, auf die Nach­bes­se­rung durch die Klä­ge­rin zu ver­zich­ten" und die­se Arbei­ten ander­wei­tig aus­füh­ren zu las­sen. Die­se Erklä­rung des Beklag­ten zeigt deut­lich, dass bis zu die­sem Zeit­punkt kei­nes­falls von einer ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Nach­er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung der Klä­ge­rin aus­ge­gan­gen wer­den konn­te. Danach hat die Klä­ge­rin kei­ne Erklä­run­gen abge­ge­ben, die auf eine Ver­wei­ge­rung der Män­gel­be­sei­ti­gung hät­ten schlie­ßen las­sen kön­nen. Viel mehr war es der Beklag­te, der nun­mehr — erst­mals mit Schrift­satz vom 02.01.2012 — klar zum Aus­druck gebracht hat, dass er der Klä­ge­rin kei­ne Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit ein­räu­men wol­le, was er ledig­lich damit begrün­de­te, dass ihm wei­te­re Män­gel­be­sei­ti­gungs­ar­bei­ten durch die Klä­ge­rin bzw. deren Nach­un­ter­neh­mer nicht mehr zumut­bar sei­en, da der Nach­un­ter­neh­mer S bereits vier­mal ver­geb­lich ver­sucht gehabt habe, die Haus­tü­re des Objek­tes in einen ver­trags­ge­mä­ßen Zustand zu ver­set­zen.

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Soweit sich der Beklag­te in die­sem Zusam­men­hang dar­auf beruft, dass das gesam­te Ver­hal­ten der Klä­ge­rin dar­auf schlie­ßen las­se, dass sie kei­ne aus­rei­chen­de Bereit­schaft zu einer voll­stän­di­gen Män­gel­be­sei­ti­gung gehabt habe, führt auch dies nicht zu der Fest­stel­lung, dass die Klä­ge­rin die Nach­bes­se­rung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert hat. Der Beklag­te macht inso­fern gel­tend, dass die Klä­ge­rin zunächst das Vor­han­den­sein von Män­geln ins­ge­samt bestrit­ten habe und sie sodann je nach Ergeb­nis der Begut­ach­tung durch den Sach­ver­stän­di­gen suk­zes­si­ve ein­ge­räumt habe, dass Män­gel vor­han­den sei­en, wobei sie aber die Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen zu ein­zel­nen Män­geln in Abre­de gestellt habe. Über­dies stützt sich der Beklag­te dar­auf, dass die Klä­ge­rin bis heu­te kein voll­stän­di­ges Nach­er­fül­lungs­an­ge­bot unter­brei­tet habe. Sie habe mit ihren Ange­bo­ten jeweils die Besei­ti­gung ein­zel­ner Män­gel ver­wei­gert, obwohl die­se von dem Sach­ver­stän­di­gen H fest­ge­stellt wor­den wären. Die­ses Ver­hal­ten der Klä­ge­rin ist nicht aus­rei­chend für die Annah­me, dass sie die Nach­er­fül­lung end­gül­tig ver­wei­gern woll­te. Inso­fern ist zunächst zu sehen, dass allein in dem ledig­lich pro­zes­sua­len Bestrei­ten eines Man­gels durch den Unter­neh­mer kei­ne Nach­er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung zu erbli­cken ist (BGH, NJW 2002, 750 m.w.N.; OLG Düs­sel­dorf, NJW-RR 1996, 16). Viel mehr müs­sen die Gesamt­um­stän­de des Fal­les die Annah­me recht­fer­ti­gen, dass der Auf­trag­neh­mer end­gül­tig sei­nen Ver­trags­pflich­ten nicht nach­kom­men will, so dass es aus­ge­schlos­sen erscheint, dass er sich durch eine Frist­set­zung umstim­men las­sen könn­te (BGH, NJW 2002, 750 m.w.N.). Dies kann aus dem Ver­hal­ten der Klä­ge­rin nicht geschlos­sen wer­den. Auch der Umstand, dass sie jeweils nicht bezüg­lich aller Män­gel eine Nach­bes­se­rung ange­bo­ten hat, lässt nicht mit der erfor­der­li­chen Sicher­heit dar­auf schlie­ßen, dass ihre Ange­bo­te ihr "letz­tes Wort" dar­stel­len soll­ten und nicht mehr ver­han­del­bar waren. Viel mehr waren ihre jewei­li­gen Ange­bo­te offen­sicht­lich dar­auf gerich­tet, mit dem Beklag­ten Gesprä­che über die ein­zel­nen Gesichts­punk­te zu füh­ren, um so eine umfas­sen­de Lösung zu fin­den. Wenn eine sol­che Gesprächs­be­reit­schaft erklärt wird, ist dies im Zwei­fel so zu ver­ste­hen, dass die dar­ge­leg­ten Stand­punk­te nicht end­gül­tig und unum­stöß­lich sein sol­len.

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Zudem ist das Ver­hal­ten des Auf­trag­neh­mers stets im Lich­te der Vor­ge­hens­wei­se des Auf­trag­ge­bers zu wür­di­gen. Inso­fern ist hier zu berück­sich­ti­gen, dass der Beklag­te die Nach­bes­se­rungs­an­ge­bo­te der Klä­ge­rin zunächst jeweils mit der Begrün­dung zurück­ge­wie­sen hat, dass er erst den Abschluss des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens abwar­ten wol­le und dass er schließ­lich erklärt hat, dass er der Klä­ge­rin kei­ne Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit gewäh­ren wol­le, weil ihm eine Män­gel­be­sei­ti­gung durch sie nun­mehr unzu­mut­bar sei. Der Umstand, dass bis heu­te kei­ne Nach­bes­se­rung erfolgt ist, ist also maß­geb­lich auf die Ver­wei­ge­rungs­hal­tung des Beklag­ten und nicht etwa auf eine sol­che der Klä­ge­rin zurück­zu­füh­ren. Auch vor die­sem Hin­ter­grund wäre es nicht sach­ge­recht, der Klä­ge­rin die Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit mit der Begrün­dung zu ver­weh­ren, dass sie die Nach­er­fül­lung ver­wei­gert habe.

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2. Die Nach­er­fül­lung ist auch nicht fehl­ge­schla­gen. Die wesent­li­chen Erschei­nungs­for­men des Fehl­schla­gens sind die objek­ti­ve und sub­jek­ti­ve Unmög­lich­keit, die Unzu­läng­lich­keit, die unbe­rech­tig­te Ver­wei­ge­rung, die unge­bühr­li­che Ver­zö­ge­rung und der miss­lun­ge­ne Ver­such der Nach­bes­se­rung (vgl. Kniff­ka/Krau­se-Allen­stein, Bau­ver­trags­recht, 1. Auf­la­ge 2012, § 637 Rn. 27 m.w.N.). In Betracht kam hier inso­fern ledig­lich die Fall­kon­stel­la­ti­on des miss­lun­ge­nen Ver­suchs der Nach­bes­se­rung. Der Beklag­te hat inso­fern gel­tend gemacht, dass der für die Klä­ge­rin als Nach­un­ter­neh­mer täti­ge Schrei­ner S vier­mal erfolg­los ver­sucht habe, die Haus­tü­re des Objek­tes in einen ver­trags­ge­mä­ßen Zustand zu ver­set­zen. Nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen H sei die Türe nicht mehr nach­bes­se­rungs­fä­hig. Es müs­se eine neue Haus­tür ein­ge­baut wer­den, wobei mit einem Kos­ten­auf­wand von 5.355,00 EUR zu rech­nen sei. Der Senat hat berück­sich­tigt, dass die­ser vom Beklag­ten dar­ge­leg­te Umstand der mehr­fa­chen erfolg­lo­sen Nach­bes­se­rungs­ver­su­che durch­aus dazu geeig­net sein kann, das Erfor­der­nis der Bestim­mung einer Nach­bes­se­rungs­frist ins­ge­samt ent­fal­len zu las­sen. Jedoch ist der Senat nach sorg­fäl­ti­ger Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen der Par­tei­en und unter Wer­tung sämt­li­cher Umstän­de die­ses Ein­zel­fal­les zu der Über­zeu­gung gelangt, dass die Nach­bes­se­rungs­frist auf­grund der wie­der­hol­ten erfolg­lo­sen Män­gel­be­sei­ti­gungs­ver­su­che des Nach­un­ter­neh­mers S nicht ent­behr­lich gewor­den ist. Wann eine Nach­bes­se­rung fehl­ge­schla­gen ist, hängt stets von den Umstän­den des Ein­zel­fal­les ab. Je nach den Umstän­den kann ein Fehl­schlag schon nach einem ein­ma­li­gen Nach­bes­se­rungs­ver­such gege­ben sein. Eben­so ist es aber auch mög­lich, dass auch nach meh­re­ren Ver­su­chen noch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass die Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen ist (vgl. Kniff­ka, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Auf­la­ge 2008, 6. Teil Rn. 130 m.w.N.). Die im Kauf­recht in § 440 Satz 2 BGB ein­ge­führ­te wider­leg­li­che Ver­mu­tung, nach der die Nach­er­fül­lung nach dem zwei­ten erfolg­lo­sen Ver­such als fehl­ge­schla­gen gilt, wur­de im Werk­ver­trags­recht nicht über­nom­men und ist auch nicht ana­log anwend­bar (vgl. Kniff­ka, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Auf­la­ge 2008, 6. Teil Rn. 130).

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Zunächst ist zu berück­sich­ti­gen, dass hier eine Nach­bes­se­rung unzwei­fel­haft der­ge­stalt mög­lich ist, dass eine neue Haus­tü­re her­ge­stellt und ein­ge­baut wird. Es war also ledig­lich frag­lich, ob der Ein­bau einer sol­chen Haus­tü­re bereits zwin­gend im Rah­men eines frü­he­ren Nach­bes­se­rungs­ver­su­ches hät­te erfol­gen müs­sen. Inso­fern ist zu sehen, dass sich erst wäh­rend des lau­fen­den selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens her­aus­ge­stellt hat, dass die Haus­tü­re der­art man­gel­haft ist, dass sie dau­er­haft nicht mehr ord­nungs­ge­mäß schließt. Die­ser Man­gel war dem Sach­ver­stän­di­gen H offen­sicht­lich im Rah­men des ers­ten Orts­ter­mins nicht ersicht­lich gewor­den, obwohl er dort die Haus­tür auf ande­re Feh­ler unter­sucht hat­te. Der Beklag­te hat die­sen Man­gel erst­mals mit Schrift­satz vom 29.01.2010 mit­ge­teilt und dazu aus­ge­führt, dass an der Haus­tü­re zwi­schen­zeit­lich ein wei­te­rer Man­gel auf­ge­tre­ten sei; sie las­se sich nicht mehr schlie­ßen. Erst im Rah­men der wei­te­ren Begut­ach­tung hat sich dann schließ­lich her­aus­ge­stellt, dass eine fach­ge­rech­te Män­gel­be­sei­ti­gung wohl nur durch Ein­bau einer neu­en Haus­tü­re erreicht wer­den kann. Vor die­sem Hin­ter­grund fällt der Umstand, dass der Nach­un­ter­neh­mer S zunächst ander­wei­ti­ge Nach­bes­se­rungs­maß­nah­men ergrif­fen hat, weni­ger schwer ins Gewicht. Dies gilt umso mehr des­halb, weil die Klä­ge­rin nun­mehr aus­drück­lich ange­bo­ten hat, dass eine neue Haus­tü­re ange­fer­tigt und ein­ge­baut wird. Nach Ein­schät­zung des Senats ist dem Beklag­ten zumut­bar, die­sen Nach­bes­se­rungs­ver­such, der von sei­nem Umfang her die bis­he­ri­gen Ver­su­che deut­lich über­steigt, zu gewäh­ren. Erst wenn auch der Ein­bau einer neu her­ge­stell­ten Haus­tü­re nicht zu einer ord­nungs­ge­mä­ßen Leis­tung füh­ren wird, wird dies die Fest­stel­lung des Fehl­schla­gens der Nach­bes­se­rung recht­fer­ti­gen kön­nen. Inso­fern ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die Klä­ge­rin im Rah­men des Ver­trags­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en in ganz erheb­li­chem Umfang Werk­leis­tun­gen ver­schie­de­ner Art erbracht hat. Das Land­ge­richt hat ihr einen Gesamt­werk­lohn­an­spruch in Höhe von 166.755,35 EUR zuge­bil­ligt. Aus­ge­hend von die­sem Gesamt­vo­lu­men des Pro­jek­tes fällt der hier­von umfass­te Ein­bau der Haus­tür, der im Rah­men der Nach­bes­se­rung Kos­ten in Höhe von ca. 5.000,00 EUR aus­lö­sen wird, nicht beträcht­lich ins Gewicht. Auch dies recht­fer­tigt die Ein­schät­zung, ins­ge­samt nicht von einer fehl­ge­schla­ge­nen Nach­bes­se­rung aus­zu­ge­hen.

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3. Dem Beklag­ten ist eine Nach­er­fül­lung der Klä­ge­rin auch nicht unzu­mut­bar. Von einer Unzu­mut­bar­keit in die­sem Sin­ne ist aus­zu­ge­hen, wenn der Auf­trag­neh­mer durch sein vor­he­ri­ges Ver­hal­ten das Ver­trau­en in sei­ne Leis­tungs­fä­hig­keit oder Leis­tungs­be­reit­schaft der­art erschüt­tert hat, dass es dem Auf­trag­ge­ber nicht zumut­bar ist, die­sen Unter­neh­mer noch mit der Nach­er­fül­lung zu befas­sen. Dies wie­der­um ist ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn die Män­gel so zahl­reich und gra­vie­rend sind, dass das Ver­trau­en in die Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­neh­mers zu Recht nicht mehr besteht (Kniff­ka/Krau­se-Allen­stein, Bau­ver­trags­recht, 1. Auf­la­ge 2012, § 637 Rn. 29 m.w.N.). Der auch inso­weit dar­le­gungs- und beweis­be­las­te­te Beklag­te hat kei­ne Umstän­de dar­ge­tan, die eine sol­che Ein­schät­zung im vor­lie­gen­den Fall recht­fer­ti­gen könn­ten. Er hat sich inso­fern zunächst dar­auf beru­fen, dass er das Ver­trau­en in die Leis­tungs­fä­hig­keit der Klä­ge­rin schon wegen der "völ­lig dilet­tan­ti­schen" Nach­er­fül­lungs­ver­su­che ihres Nach­un­ter­neh­mers S bezüg­lich der Ein­gangs­tü­re ver­lo­ren habe. Die­ser Ein­schät­zung ver­mag sich der Senat nicht anzu­schlie­ßen, da der Beklag­te bei objek­ti­ver Betrach­tungs­wei­se die Leis­tungs­fä­hig­keit der Klä­ge­rin, die in gro­ßem Umfang Umbau­ar­bei­ten ver­schie­de­ner Art vor­ge­nom­men hat, nicht anhand der Arbei­ten eines ein­zel­nen Nach­un­ter­neh­mers, der ledig­lich mit dem Ein­bau der Haus­tü­re befasst war, bewer­ten durf­te. Soweit der Beklag­te fer­ner dar­auf ver­weist, dass der vom Sach­ver­stän­di­gen H fest­ge­stell­te Man­gel im Dach­bo­den der­art gra­vie­rend sei, dass jeden­falls hier­aus die Unzu­mut­bar­keit der Nach­bes­se­rung fol­ge, führt auch dies zu kei­ner abwei­chen­den Ein­schät­zung. Nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts sind im Dach­ge­schoss ledig­lich klei­ne­re Män­gel gege­ben, die ohne erheb­li­chen Kos­ten­auf­wand besei­tigt wer­den kön­nen. Zum einen sind die Anschluss­fu­gen der Unter­klei­dung und Beklei­dung aus Gips­kar­ton von Dach­schrä­gen und sons­ti­gen Wand­flä­chen und Drem­peln unter­ein­an­der und anein­an­der nicht fach­ge­recht aus­ge­führt. Zum ande­ren fehlt in einem Tür­durch­gang die Schlü­ter­schie­ne. Die inso­weit anzu­set­zen­den Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten hat der Sach­ver­stän­di­ge H mit 4.320,00 EUR net­to ange­ge­ben. Die­se ver­hält­nis­mä­ßig gering­fü­gi­gen Män­gel recht­fer­ti­gen kei­nes­falls die Annah­me, dass die Klä­ge­rin nicht dazu imstan­de sein wer­de, eine ord­nungs­ge­mä­ße Män­gel­be­sei­ti­gung durch­zu­füh­ren. Glei­ches gilt auch unter Berück­sich­ti­gung der wei­te­ren vom Land­ge­richt fest­ge­stell­ten Män­gel. Es han­delt sich durch­weg um klei­ne­re Män­gel, die jeweils mit ver­hält­nis­mä­ßig gerin­gem Auf­wand besei­tigt wer­den kön­nen. Zwar wer­den nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ins­ge­samt Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten in Höhe von 13.539,60 EUR brut­to anfal­len. Gemes­sen an dem Gesamt­kos­ten­vo­lu­men des Pro­jek­tes von 166.755,35 EUR brut­to fällt die­ser Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand jedoch nicht so erheb­lich ins Gewicht, dass er den Ver­lust des Ver­trau­ens des Beklag­ten in die Leis­tungs­fä­hig­keit der Klä­ge­rin recht­fer­ti­gen könn­te.

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4. Aus den vor­ge­nann­ten Grün­den lie­gen auch kei­ne beson­de­ren Umstän­de vor, die unter Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen die sofor­ti­ge Gel­tend­ma­chung des Vor­schuss­an­spruchs auch ohne Gewäh­rung einer Nach­er­fül­lungs­mög­lich­keit recht­fer­ti­gen.

III.

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Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

94
Die Revi­si­on war nicht zuzu­las­sen.

95
Die Rechts­sa­che hat weder grund­sätz­li­che Bedeu­tung noch erfor­dert die Fort­bil­dung des Rechts oder die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung eine Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
 

 

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