Bau­trä­ger­fi­nan­zie­rung und Käu­fer­bin­dung

Stich­wor­te
Ange­bot und Annah­me, wider­ruf­li­ches Ange­bot, Käu­fer­bin­dung,

Bun­des­ge­richts­hof
Urteil vom 07.06.2013 – V ZR 10/12
Lang­fas­sung

Leit­satz

Klau­seln in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, nach denen das Ange­bot des ande­ren Teils unbe­fris­tet fort­be­steht und von dem Ver­wen­der jeder­zeit ange­nom­men wer­den kann, sind auch dann mit § 308 Nr. 1 BGB unver­ein­bar, wenn das Ange­bot nicht bin­dend, son­dern wider­ruf­lich ist.(Rn.18)

Tenor

Auf die Revi­si­on der Klä­ge­rin wird das Urteil des 14. Zivil­se­nats des Ober­lan­des­ge­richts Dres­den vom              6. Dezem­ber 2011 auf­ge­ho­ben.

Die Sache wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Revi­si­ons­ver­fah­rens, an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts wegen

Tat­be­stand

1
Mit nota­ri­el­ler Erklä­rung vom 30. Mai 2005 mach­te die Klä­ge­rin der Beklag­ten das Ange­bot zum Kauf einer Eigen­tums­woh­nung. Das Ange­bot ent­hielt u.a. fol­gen­de Bestim­mung:

An das Ange­bot hält sich der Anbie­ten­de bis zum 30.06.2005 unwi­der­ruf­lich gebun­den. Nach Ablauf der Frist erlischt ledig­lich die Bin­dung an das Ange­bot, nicht jedoch das Ange­bot selbst, das dann in stets wider­ruf­li­cher Wei­se fort­be­steht. Zur Wirk­sam­keit der Annah­me genügt deren Erklä­rung zu nota­ri­el­lem Pro­to­koll, ohne dass es des Zugangs der Annah­me­er­klä­rung beim Anbie­ten­den bedarf.“

2
Mit nota­ri­el­ler Urkun­de vom 12. Juli 2005 erklär­te die Beklag­te die Annah­me des Ange­bots. Der Ver­trag wur­de durch Zah­lung des Kauf­prei­ses von 50.362,50 € sowie Auf­las­sung und Eigen­tums­um­schrei­bung voll­zo­gen.

3
Die Klä­ge­rin ver­langt nun­mehr die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug gegen las­ten­freie Rück­über­tra­gung der Woh­nung, die Fest­stel­lung des Annah­me­ver­zugs der Beklag­ten sowie den Ersatz vor­ge­richt­li­cher Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten von 2.295,63 € zzgl. Zin­sen. Sie ist der Ansicht, dass der Kauf­ver­trag nicht zustan­de gekom­men sei, da ihr Ange­bot im Zeit­punkt der Annah­me­er­klä­rung bereits erlo­schen gewe­sen sei. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge abge­wie­sen; das Ober­lan­des­ge­richt hat die Beru­fung der Klä­ge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der von dem Senat zuge­las­se­nen Revi­si­on ver­folgt die Klä­ge­rin ihre Anträ­ge wei­ter.

Ent­schei­dungs­grün­de

I.
4

Das Beru­fungs­ge­richt ver­neint einen Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, da die Klä­ge­rin den Kauf­preis mit Rechts­grund geleis­tet habe. Der Kauf­ver­trag sei auf Grund der Klau­sel über die bin­dungs­freie Fort­gel­tung des Ange­bots zustan­de gekom­men, auch wenn die Beklag­te die Annah­me erst nach dem Ablauf der Bin­dungs­frist erklärt habe.

5
Die Klau­sel unter­lie­ge zwar nach § 310 Abs. 3 BGB den Vor­schrif­ten über die rich­ter­li­che Kon­trol­le des Inhalts All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen (§§ 307 bis 309 BGB), sie hal­te die­ser aber stand. Die Bin­dungs­frist von einem Monat gehe nicht wesent­lich über den sich aus § 147 Abs. 2 BGB erge­ben­den Zeit­raum von vier Wochen hin­aus und sei daher nicht nach § 308 Nr. 1 BGB unwirk­sam. Die Bestim­mung über die bin­dungs­freie Fort­gel­tung des Ange­bots sei eben­falls nicht nach § 308 Nr. 1 BGB unwirk­sam; denn der Ver­wen­der behal­te sich kei­ne Annah­me­frist vor, wenn der Käu­fer sein Ange­bot stets wider­ru­fen kön­ne. Die Fort­gel­tungs­klau­sel benach­tei­li­ge den Käu­fer auch nicht unan­ge­mes­sen im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das Inter­es­se der Beklag­ten an der Auf­recht­erhal­tung der laten­ten Kun­den­be­zie­hung sei schutz­wür­dig. Die Inter­es­sen des Käu­fers sei­en durch das Wider­rufs­recht aus­rei­chend gewahrt. Dem Käu­fer sei es — wie sich an den Bestim­mun­gen über ande­re Wider­rufs­rech­te (§§ 312, 312 d, 495 BGB) zei­ge — zumut­bar, dass er aktiv wer­den müs­se, wenn er den Ver­trag nicht mehr wol­le.

II.
6

Das hält recht­li­cher Über­prü­fung nicht stand. Die Begrün­dung des Beru­fungs­ge­richts trägt die Abwei­sung eines Anspruchs nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht. Der Kauf­preis kann ohne Rechts­grund auf einen nicht zustan­de gekom­me­nen Ver­trag gezahlt wor­den sein.

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1. Der Kauf­ver­trag ist mit der Beur­kun­dung der Annah­me­er­klä­rung der Beklag­ten nach § 152 Satz 1 BGB nur dann zustan­de gekom­men, wenn die Erklä­rung der Klä­ge­rin wirk­sam ist, dass ihr Antrag über die Bin­dungs­frist von einem Monat hin­aus als wider­ruf­li­ches Ange­bot fort­be­steht.

8
a) Andern­falls wäre das Ange­bot im Zeit­punkt der Annah­me bereits erlo­schen gewe­sen. Nach der gesetz­li­chen Rege­lung in § 146 BGB erlischt ein Antrag, wenn er abge­lehnt oder nach den §§ 147 bis 149 BGB nicht recht­zei­tig ange­nom­men wird. So wäre es hier, da bei der Annah­me sowohl die Zeit­span­ne von vier Wochen, inner­halb derer der Antra­gen­de auf sein Ange­bot zum Kauf einer Eigen­tums­woh­nung nach § 147 Abs. 2 BGB den Ein­gang der Ant­wort des Emp­fän­gers unter regel­mä­ßi­gen Umstän­den erwar­ten darf (Senat, Urteil vom      11. Juni 2010 — V ZR 85/09, NJW 2010, 2873, 2874 Rn. 12) als auch die in dem Ange­bot bestimm­te Bin­dungs­frist von einem Monat ver­stri­chen waren. Soweit der Antra­gen­de nichts ande­res äußert, deckt sich eine von ihm erklär­te Bin­dungs­frist mit der dem Emp­fän­ger für die Annah­me sei­nes Ange­bots ein­ge­räum­ten Frist      (§ 148 BGB), mit der Fol­ge, dass das Ange­bot mit dem Ablauf der Bin­dungs­frist erlischt (Senat, aaO, Rn. 15).

9
b) Die Wirk­sam­keit der Erklä­rung der Klä­ge­rin über die Fort­gel­tung ihres Ange­bots, hängt jedoch davon ab, ob — wie es das Beru­fungs­ge­richt annimmt — eine von der Beklag­ten vor­for­mu­lier­te Klau­sel vor­liegt, die den Vor­schrif­ten über die rich­ter­li­che Kon­trol­le des Inhalts All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen (§§ 307 bis 309 BGB) unter­liegt.

10
2. Wirk­sam wäre die Erklä­rung über die Fort­gel­tung ihres Ange­bots gewe­sen, wenn das Ange­bot von der Klä­ge­rin selbst for­mu­liert oder von den Par­tei­en im Ein­zel­fall aus­ge­han­delt wor­den wäre. Dann hät­te die Beklag­te das Ange­bot auch noch nach mehr als sechs Wochen nach des­sen Abga­be anneh­men kön­nen. Die gesetz­li­chen Rege­lun­gen in §§ 145, 146 BGB schlie­ßen näm­lich Modi­fi­ka­tio­nen der Wirk­sam­keit und der Dau­er des Ange­bots nicht aus. Ein Ange­bot kann danach auch unbe­fris­tet, jedoch wider­ruf­lich aus­ge­stal­tet wer­den (Senat, Urteil vom 26. März 2004 — V ZR 90/03, NJW-RR 2004, 952, 953; BGH, Urteil vom 8. März 1984              — VII ZR 177/82, NJW 1984, 1885, 1886).

11
3. Unwirk­sam wäre die Erklä­rung im Ange­bot der Klä­ge­rin dage­gen dann, wenn es sich dabei um eine Fort­gel­tungs­klau­sel, also um eine von der Beklag­ten gemäß § 305 Abs. 1 BGB gestell­te oder von ihr als Unter­neh­me­rin nach § 310 Abs. 3 BGB als gestellt gel­ten­de vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung han­deln soll­te.

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a) Im Aus­gangs­punkt zutref­fend geht das Beru­fungs­ge­richt davon aus, dass die Vor­schrif­ten über die AGB-recht­li­che Inhalts­kon­trol­le auch auf vor­for­mu­lier­te Erklä­run­gen im Vor­feld des Ver­trags­schlus­ses anzu­wen­den sind. Die Vor­schrif­ten der §§ 307 bis 309 BGB erstre­cken sich auf sog. Ver­trags­ab­schluss­klau­seln, zu denen die von dem Ver­wen­der vor­for­mu­lier­ten ein­sei­ti­gen Erklä­run­gen des ande­ren Teils zur Gel­tung sei­nes Ange­bots gehö­ren (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 — V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 8; BGH, Urteil vom 23. März 1988 — VIII ZR 175/87, BGHZ 104, 95, 98 f.).

13
b) Das Beru­fungs­ge­richt bejaht jedoch rechts­feh­ler­haft die Wirk­sam­keit einer vor­for­mu­lier­ten Ange­bots­er­klä­rung, nach der das Ange­bot des ande­ren Teils (über den Ablauf einer Bin­dungs­frist von einem Monat hin­aus) als wider­ruf­li­ches, stets annehm­ba­res Ange­bot fort­be­steht. Unbe­fris­te­te Fort­gel­tungs­klau­seln hal­ten näm­lich einer AGB-recht­li­chen Inhalts­kon­trol­le an der Ver­bots­norm des § 308 Nr. 1 Halbs. 1 BGB nicht stand. Nach die­ser Vor­schrift ist eine Bestim­mung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam, durch die sich der Ver­wen­der unan­ge­mes­sen lan­ge oder nicht hin­rei­chend bestimm­te Fris­ten für die Annah­me oder Ableh­nung eines Ange­bots vor­be­hält. Ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen das auch für vor­for­mu­lier­te Fort­gel­tungs­klau­seln zu Ange­bo­ten gilt, die der ande­re Teil wider­ru­fen kann, ist aller­dings strei­tig.

14
aa) Nach der von dem Beru­fungs­ge­richt (OLG Dres­den, Not­BZ 2012, 105) sowie im Schrift­tum (Cremer/Wagner, Not­BZ 2004, 331, 335; Wal­ter, Not­BZ 2012, 81, 83; BeckOK-BGB/­Be­cker, Edi­ti­on 26, § 308 Nr. 1 Rn. 4) ver­tre­te­nen Ansicht, ist § 308 Nr. 1 BGB schon nicht ein­schlä­gig, weil der Ver­wen­der sich kei­ne Annah­me­frist vor­be­hal­te, wenn der ande­re Teil sein Ange­bot jeder­zeit wider­ru­fen kön­ne. Wegen der Wider­rufs­mög­lich­keit ver­sto­ße es nicht gegen § 308 Nr. 1 BGB, dass der Ver­wen­der das Ange­bot auch noch nach meh­re­ren Mona­ten oder gar Jah­ren anneh­men kön­ne (OLG Dres­den, aaO; Cremer/Wagner, aaO; eben­so Wal­ter, Not­BZ 2012,      81, 84, der aller­dings nach Ablauf von zwölf Mona­ten von einer ver­spä­te­ten und nach § 242 BGB unzu­läs­si­gen Annah­me aus­geht).

15
bb) Nach ande­rer Auf­fas­sung (OLG Cel­le, Urteil vom 5. Okto­ber 2012 — 3 U 42/12, unver­öf­fent­licht; die Grün­de sind aus­zugs­wei­se wie­der­ge­ge­ben im Auf­satz von Herr­ler, notar 2013, 71, 80 f.; Herrler/Suttmann,             DNotZ 2010, 883, 891, Müller/Klühs, RNotZ 2013, 81, 89; Tho­de, ZNotP 2005, 162, 165) sind dage­gen auch die wider­ruf­li­che Ange­bo­te betref­fen­den Fort­gel­tungs­klau­seln an § 308 Nr. 1 BGB zu mes­sen. Unter­schied­lich sind jedoch die Mei­nun­gen dazu, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen sol­che Klau­seln einer Prü­fung an die­ser Vor­schrift stand­hal­ten.

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(1) Nach einer Ansicht sol­len Fort­gel­tungs­klau­seln für wider­ruf­li­che Ange­bo­te dann mit § 308 Nr. 1 BGB ver­ein­bar sein, wenn ein End­zeit­punkt für das Erlö­schen des Ange­bots bestimmt ist und dem Anbie­ten­den der Wider­ruf erleich­tert wird. Bis zu wel­chem Zeit­punkt das Ange­bot nach sei­ner Abga­be annah­me­fä­hig gehal­ten wer­den kann und ob und wel­che Erleich­te­run­gen für den Wider­ruf durch den ande­ren Teil nötig sind (Her­tel, Würz­bur­ger Notar­hand­buch, 3. Aufl., Teil 2 Kap. 3 Rn. 33; ders. in Krüger/Hertel, Der Grund­stücks­kauf, 10. Aufl., Rn. 1285; Herrler/Suttmann, DNotZ 2010, 883, 891; Herr­ler, notar 2013, 71, 85; DNo­tI-Gut­ach­ten, DNo­tI-Report 2010, 181, 184; Krauß, Immo­bi­li­en­kauf­ver­trä­ge in der Pra­xis, 6. Aufl., Rn. 2955; Müller/Klühs, RNotZ 2013,     81, 89), wird jedoch unter­schied­lich beur­teilt.

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(2) Dem steht die Auf­fas­sung gegen­über, dass jede vor­for­mu­lier­te Erklä­rung des Antra­gen­den, mit der sich der Ver­wen­der die Annah­me auch noch nach Ablauf der Bin­dungs­frist für das Ange­bot vor­be­hal­te, die Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des andern Teils ohne hin­rei­chen­den sach­li­chen Grund ein­schrän­ke und daher gegen           § 308 Nr. 1 BGB ver­sto­ße. Die Wider­rufs­mög­lich­keit ände­re dar­an nichts, da sie ein akti­ves Tätig­wer­den des Anbie­ten­den vor­aus­set­ze und den Kun­den über­dies — ange­sichts der Bestim­mung in § 152 Satz 1 BGB — nicht davor schüt­ze, dass sein Wider­ruf even­tu­ell zu spät kom­me (OLG Cel­le, Urteil vom 5. Okto­ber 2012 — 3 U 42/12, aaO; Tho­de, ZNotP 2005, 162, 165).

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cc) Die­se Rechts­fra­ge ist dahin zu ent­schei­den, dass in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vor­for­mu­lier­te Antrags­er­klä­run­gen, nach denen das Ange­bot des ande­ren Teils unbe­fris­tet fort­be­steht und von dem Ver­wen­der jeder­zeit ange­nom­men wer­den kann, auch dann mit § 308 Nr. 1 BGB unver­ein­bar sind, wenn das Ange­bot nicht bin­dend, son­dern wider­ruf­lich ist.

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(1) Die Vor­schrift ist ein­schlä­gig. Sie ist auf alle vor­for­mu­lier­ten Erklä­run­gen über die Fort­gel­tung von Ver­trags­an­ge­bo­ten anzu­wen­den, mit denen sich der Ver­wen­der über den in § 147 Abs. 2 BGB bestimm­ten Zeit­punkt hin­aus die Annah­me vor­be­hält (vgl. NK-BGB/­Koll­mann, 2. Aufl., § 308 Rn. 2). Dies gilt auch dann, wenn ein Ange­bot nicht (mehr) bin­dend, son­dern wider­ruf­lich ist.

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Die hier zu beur­tei­len­de Fort­gel­tungs­klau­sel wird zwar von dem Wort­laut der Vor­schrift nicht unmit­tel­bar erfasst, weil sie kei­ne Frist für die Annah­me des Ange­bots nach § 148 BGB bestimmt, son­dern dem Ver­wen­der eine zeit­lich unbe­grenz­te Mög­lich­keit zur Annah­me des Ange­bots eröff­net. Ihre Anwen­dung ist aber nach dem mit der Norm ver­folg­ten Zweck gebo­ten, den Anbie­ter vor den Nach­tei­len über­mä­ßig lang andau­ern­der Schwe­be­zu­stän­de zu schüt­zen (BeckOK BGB/Becker, 26. Edi­ti­on, § 308 Rn. 2; Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl.,    § 308 Rn. 1; Walchs­hö­fer, WM 1986, 1041, 1042). Danach ist § 308 Nr. 1 BGB erst recht auf Klau­seln anzu­wen­den, die kei­ne Frist für die Annah­me durch den Ver­wen­der bestim­men, son­dern die­sem eine zeit­lich unbe­schränk­te Annah­me auch noch Mona­te oder Jah­re nach der Abga­be der Ange­bots­er­klä­rung ermög­li­chen. Der mit der Vor­schrift beab­sich­tig­te Schutz des ande­ren Teils könn­te andern­falls leicht dadurch umgan­gen wer­den, dass nach der von dem Ver­wen­der vor­for­mu­lier­ten Erklä­rung der ande­re Teil nicht ein lang befris­te­tes, son­dern ein unbe­fris­tet annehm­ba­res Ange­bot abgibt.

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(2) Die hier ver­wen­de­te Fort­gel­tungs­klau­sel ist danach schon wegen des unbe­grenz­ten Zeit­raums, in dem der Ver­wen­der das Ange­bot noch anneh­men kann, unge­ach­tet der Wider­rufs­mög­lich­keit für den ande­ren Teil, nach  § 308 Nr. 1 BGB unwirk­sam. Die rich­ter­li­che Prü­fung, ob die für die Annah­me vor­be­hal­te­ne Zeit ange­mes­sen ist, erfor­dert aller­dings eine wer­ten­de Betrach­tung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le unter Berück­sich­ti­gung der für den Ver­trags­ge­gen­stand typi­schen Umstän­de (vgl. BGH, Urtei­le vom 6. März 1986 — III ZR 234/84, NJW 1986, 1807, 1808 und vom 24. März 1988 — III ZR 21/87, NJW 1988, 2106, 2107). Die­se fällt hier jedoch ein­deu­tig zu Unguns­ten einer unbe­fris­te­ten Fort­gel­tungs­klau­sel aus.

22
(a) Aus­gangs­punkt für die Prü­fung der Ange­mes­sen­heit nach § 308 Nr. 1 BGB ist der in § 147 Abs. 2 BGB bezeich­ne­te Zeit­raum, in der ein Antra­gen­der übli­cher­wei­se die Ent­schei­dung des Ange­bots­emp­fän­gers über sein Ange­bot erwar­ten darf (Walchs­hö­fer, WM 1986, 1041, 1043). Ist die Zeit für die Ent­schei­dung des Ver­wen­ders über die Annah­me wesent­lich län­ger, so ist die Klau­sel nur dann wirk­sam, wenn der Ver­wen­der dar­an ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se hat, hin­ter dem das Inter­es­se des Kun­den an dem Weg­fall sei­ner Bin­dung zurück­ste­hen muss (BGH, Urtei­le vom 6. März 1986 — III ZR 234/84, aaO; vom 13. Dezem­ber 1989                      — VIII ZR 94/89, BGHZ 109, 359, 361; vom 13. Sep­tem­ber 2000 — VIII ZR 34/00, BGHZ 145, 139, 143). Eine Klau­sel, nach der das Ange­bot des ande­ren Teils auch nach dem Ablauf einer für die Ent­schei­dung des Ver­wen­ders über die Annah­me oder Ableh­nung des Ange­bots ange­mes­se­nen Frist nicht erlischt, son­dern stets annah­me­fä­hig bleibt, bestimmt das Gegen­teil von dem, was sich nach § 147 Abs. 2, § 146 BGB ergä­be. Die gesetz­li­che Rege­lung, die im Inter­es­se des Ver­kehrs auf zügi­ge Ent­schei­dun­gen zur raschen und glat­ten Abwick­lung der Geschäf­te ange­legt ist (vgl. Moti­ve I, S. 166 = Mug­dan, Mate­ria­li­en, Bd. I, S. 443; Flu­me, All­ge­mei­ner Teil des Bür­ger­li­chen Rechts, Zwei­ter Band, 3. Aufl., S. 640), ver­langt von dem Ange­bots­emp­fän­ger, sich kurz­fris­tig zu ent­schei­den, wenn er das Ange­bot des ande­ren Teils anneh­men will.

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(b) An der Unan­ge­mes­sen­heit der Fort­gel­tungs­klau­sel ändert es — anders als es das Beru­fungs­ge­richt unter Bezug­nah­me auf Äuße­run­gen im Schrift­tum (Herrler/Suttmann, DNotZ 200, 883, 892; Müller/Klühs, RNotZ 2013, 81, 89) meint — nichts, dass dem Bür­ger­li­chen Gesetz­buch unbe­fris­te­te Schwe­be­zu­stän­de nicht fremd sind. Maß­stab für die Prü­fung der Ange­mes­sen­heit einer das Ange­bot betref­fen­den Fort­set­zungs­klau­sel sind allein die Vor­schrif­ten über den Ver­trags­schluss in §§ 145 ff. BGB. Dass § 177 BGB kei­ne Frist für die Geneh­mi­gung eines von einem Ver­tre­ter ohne Ver­tre­tungs­macht abge­schlos­se­nen Ver­trags bestimmt, ist für die Prü­fung der Fort­gel­tungs­klau­sel dage­gen irrele­vant, weil der Anbie­ten­de nicht als Ver­tre­ter ohne Ver­tre­tungs­macht (auch) im Namen des Ver­trags­part­ners bereits den Ver­trag abge­schlos­sen, son­dern ledig­lich ein Ange­bot abge­ge­ben hat und daher von dem Ange­bots­emp­fän­ger des­sen bal­di­ge Annah­me erwar­ten darf, wenn die­ser mit ihm kon­tra­hie­ren will.

24
© Vor die­sem Hin­ter­grund ver­mag schließ­lich auch die dem ande­ren Teil ein­ge­räum­te Mög­lich­keit zum Ange­bots­wi­der­ruf einer zeit­lich unbe­fris­te­ten Fort­gel­tungs­klau­sel nicht zur Wirk­sam­keit zu ver­hel­fen. Rich­tig ist aller­dings, dass der ande­re Teil dadurch nicht in glei­cher Wei­se wie bei einem nach § 145 BGB bin­den­den Ange­bot in sei­ner Dis­po­si­ti­ons­frei­heit beschränkt ist, weil er sich durch einen Wider­ruf von sei­nem Ange­bot lösen kann, sofern die­ser dem Ange­bots­emp­fän­ger noch recht­zei­tig (vor der Beur­kun­dung einer Annah­me­er­klä­rung nach § 152 Satz 1 BGB) zugeht. Damit wer­den aber die mit einer unbe­fris­te­ten Fort­gel­tungs­klau­sel für den Antra­gen­den ver­bun­de­nen Nach­tei­le nicht annä­hernd aus­ge­gli­chen. Die­se bestehen ein­mal dar­in, dass der Antra­gen­de mög­li­cher­wei­se auch sehr lan­ge Zeit nach der Abga­be sei­nes Ange­bots noch nicht weiß, ob der von ihm gewünsch­te Ver­trag zustan­de kommt oder nicht. Nach­tei­lig für ihn ist es zudem, dass der Ver­trag auch noch nach Mona­ten oder Jah­ren, also in einem Zeit­punkt, in dem der Antra­gen­de (selbst wenn er sein Ange­bot nicht wider­ru­fen hat) das lan­ge Schwei­gen des Ange­bots­emp­fän­gers auf sein Ange­bot regel­mä­ßig als des­sen Nicht­an­nah­me ver­ste­hen muss, noch mit der Annah­me­er­klä­rung des Ver­wen­ders über­rascht wer­den kann, die den (von dem Antra­gen­den mög­li­cher­wei­se inzwi­schen nicht mehr gewünsch­ten) Ver­trag noch zustan­de bringt.

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(d) Der ersatz­lo­se Weg­fall der unwirk­sa­men Fort­gel­tungs­klau­sel führt schließ­lich auch nicht zu einer Lücke, die im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung durch eine Bestim­mung über eine zeit­lich befris­te­te Fort­gel­tung des Ange­bots zu erset­zen wäre. So etwas ist zwar trotz des Ver­bots der gel­tungs­er­hal­ten­den Reduk­ti­on unwirk­sa­mer All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen (vgl. BGH, Urtei­le vom 24. Sep­tem­ber 1985 — VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18, 25; vom 3. Novem­ber 1999 — VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 119; vom 13. Sep­tem­ber 2000          — VIII ZR 34/00, BGHZ 145, 139, 144 jeweils mwN) nicht aus­ge­schlos­sen (vgl. BGH, Urtei­le vom 1. Febru­ar 1984 — VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75; vom 13. Novem­ber 1997 — IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; vom               2. Novem­ber 1999 — VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 120). Dafür fehlt es hier aber an den Vor­aus­set­zun­gen, da das dis­po­si­ti­ve Geset­zes­recht eine Rege­lung für den Kon­flikt des Inter­es­ses des Antra­gen­den an der Wie­der­erlan­gung der Dis­po­si­ti­ons­frei­heit und des Emp­fän­gers an einer hin­rei­chen­den Zeit für sei­ne Ent­schei­dung bereit­stellt (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 — V ZR 85/09, NJW 2010, 2873, 2874 Rn. 10), so dass die ersatz­lo­se Strei­chung der unwirk­sa­men Klau­sel kei­ne den typi­schen Inter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en unan­ge­mes­se­ne Rege­lung zur Fol­ge hat.

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(e) Da die Fort­gel­tungs­klau­sel nach dem Vor­ste­hen­den nicht um eine Befris­tung ergänzt wer­den kann, bedarf es hier kei­ner Ent­schei­dung, ob eine sol­che Klau­sel einer Inhalts­kon­trol­le stand­hält. Beden­ken gegen ihre Wirk­sam­keit könn­ten sich unge­ach­tet der Dau­er der Befris­tung dar­aus erge­ben, dass abwei­chend von der gesetz­li­chen Rege­lung über die ver­spä­te­te Annah­me (§ 150 Abs. 1 BGB) nicht der ande­re Teil als Erst­an­bie­ten­der, son­dern stets der Ver­wen­der das „letz­te Wort“ über das Zustan­de­kom­men des Ver­trags hat, selbst wenn er den Anbie­ten­den eine unver­hält­nis­mä­ßig lan­ge Zeit über sei­ne Ent­schei­dung zur Annah­me des Ange­bots im Unkla­ren gelas­sen hat (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

27
c) Der Ver­trags­schluss wäre danach geschei­tert, weil die Beklag­te wegen der Unwirk­sam­keit der Fort­set­zungs­klau­sel das mit dem Ablauf der Bin­dungs­frist erlo­sche­ne Ange­bot der Klä­ge­rin nicht mehr anneh­men konn­te. Anhalts­punk­te für eine Annah­me der nach § 150 Abs. 1 BGB als neu­es Ange­bot gel­ten­den ver­spä­te­ten Annah­me­er­klä­rung der Beklag­ten durch die Klä­ge­rin sind nicht ersicht­lich. Der Senat hat bereits aus­ge­führt, dass eine Annah­me der nach § 150 Abs. 1 BGB als neu­es Ange­bot gel­ten­den ver­spä­te­ten Annah­me­er­klä­rung durch Schwei­gen bei den beur­kun­dungs­be­dürf­ti­gen Grund­stücks­ge­schäf­ten nicht in Betracht kommt (Urteil vom 11. Juni 2010 — V ZR 85/09, NJW 2010, 2873, 2874 f. Rn. 16) und dass die von dem ande­ren Teil zur Erfül­lung vor­ge­nom­me­nen Hand­lun­gen (ins­be­son­de­re die Kauf­preis­zah­lung) grund­sätz­lich nicht als schlüs­si­ge Annah­me­er­klä­rung aus­zu­le­gen sind (aaO, Rn. 14, 15). Soweit dage­gen vor­ge­bracht wird, dass das Schwei­gen des Erst­an­bie­ten­den auch in die­sen Fäl­len als kon­klu­den­te Annah­me ver­stan­den wer­den müs­se (Kanz­lei­ter, Mitt­BayNot 2011, 52, 53 und in 2012, 464, 465), kann dem nicht bei­ge­tre­ten wer­den. Schwei­gen auf das in einer ver­spä­te­ten Annah­me lie­gen­de Ange­bot kann im All­ge­mei­nen des­halb als Annah­me ver­stan­den wer­den, weil der­je­ni­ge, der ein Ange­bot ver­spä­tet annimmt, nach Treu und Glau­ben und nach der Ver­kehrs­sit­te eine Erklä­rung des Erst­an­bie­ters erwar­ten darf (RGZ 103, 11, 13). An die­ser Grund­la­ge für eine Wür­di­gung des Schwei­gens des Erst­an­bie­ten­den auf die als neu­es Ange­bot gel­ten­de ver­spä­te­te Annah­me­er­klä­rung fehlt es jedoch, wenn der Erst­an­bie­ten­de, weil er von der Unwirk­sam­keit der Fort­gel­tungs­klau­sel nichts weiß, davon aus­geht, dass der Ver­trag bereits mit der Annah­me sei­nes Ange­bots durch den Ver­wen­der zustan­de gekom­men und daher von sei­ner Sei­te hier­zu auch nichts mehr zu erklä­ren ist (Lin­dacher, JR 1986, 459, 463; Herr­ler, notar 2013, 71, 73). Zudem ent­spricht es dem Schutz­zweck der AGB-recht­li­chen Inhalts­kon­trol­le, den­je­ni­gen vor einer ver­trag­li­chen Bin­dung zu schüt­zen, der von der Wirk­sam­keit der Klau­sel aus­geht, nach der der Ver­trag bereits mit der Annah­me­er­klä­rung des Ver­wen­ders zustan­de kommt (vgl. Lin­dacher, aaO).

III.
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Die Sache ist jedoch nicht ent­schei­dungs­reif, weil nicht fest­steht, dass die Ange­bots­er­klä­rung der Klä­ge­rin der AGB-recht­li­chen Inhalts­kon­trol­le unter­liegt. Das führt zur Auf­he­bung des Beru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Beru­fungs­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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1. Die Aus­füh­run­gen im Beru­fungs­ur­teil zu § 310 Abs. 3 BGB sind lücken- und rechts­feh­ler­haft.

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a) Das Beru­fungs­ge­richt zitiert die in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB bestimm­te Rechts­fol­ge, prüft aber nicht die Vor­aus­set­zun­gen der Norm. Bei einem Ver­brau­cher­ver­trag unter­lie­gen zwar auch die nur zur ein­ma­li­gen Ver­wen­dung bestimm­ten vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen der AGB-recht­li­chen Inhalts­kon­trol­le, soweit der Ver­brau­cher wegen der Vor­for­mu­lie­rung auf ihren Inhalt kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te. Letz­te­res ergibt sich aber nicht schon dar­aus, dass die Klä­ge­rin eine Ver­brau­che­rin ist. Der Ver­brau­cher muss viel­mehr dar­le­gen und bewei­sen, dass er auf Grund der Vor­for­mu­lie­rung auf den Inhalt der Klau­sel (hier zur Gel­tungs­dau­er des Ange­bots) kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te (BGH, Urteil vom 15. April 2008 — X ZR 126/06, BGHZ 176, 140, 145).

31
b) Das­sel­be gilt in Bezug auf die Aus­füh­run­gen des Beru­fungs­ge­richts zur Vor­schrift des § 310 Abs. 3             Nr. 1 BGB, wonach All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen als von dem Unter­neh­mer gestellt gel­ten. Danach wer­den zwar in Ver­brau­cher­ver­trä­gen alle für eine Viel­zahl von Ver­trä­gen vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen — unter Ver­zicht auf die in § 305 Abs. 1 BGB bestimm­te Vor­aus­set­zung des Stel­lens durch den Ver­wen­der — dem Unter­neh­mer zuge­rech­net (BGH, Urteil vom 10. März 1999 — VIII ZR 204/98, BGHZ 141, 108, 113; Urteil vom 15. April 2008 — X ZR 126/06, BGHZ 176, 140, 142). Es muss sich aber um vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen im Sin­ne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB han­deln. Fest­stel­lun­gen dazu, dass es sich bei dem Kauf­ver­trags­an­ge­bot mit der Fort­gel­tungs­klau­sel um eine sol­che Ver­trags­be­din­gung han­delt, wofür der Ver­brau­cher die Beweis­last trägt (BGH, Urteil vom 15. April 2008 — X ZR 126/06, BGHZ 176, 140, 143), feh­len in dem Beru­fungs­ur­teil eben­falls.

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2. Die not­wen­di­gen Fest­stel­lun­gen wer­den — nach etwai­gen Ergän­zun­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en zu dem Zustan­de­kom­men der Ange­bots­er­klä­rung — von dem Beru­fungs­ge­richt nach­zu­ho­len sein.

Stre­se­mann                         Czub                      Brück­ner

Wein­land                   Kaze­le

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