Scha­dens­er­satz ohne Ver­schul­den

Stich­wor­te:
Scha­dens­er­satz, Scha­dens­pau­scha­le, Haf­tung ohne Ver­schul­den, unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung

Bran­den­bur­gi­sches Ober­lan­des­ge­richt
Urteil vom 06.02.2013 – 7 U 6/12
Lang­fas­sung

Tenor

Auf die Beru­fung des Klä­gers wird das am 19. Dezem­ber 2011 ver­kün­de­te Urteil des Land­ge­richts Cott­bus – Az.: 3 O 92/11 – unter Zurück­wei­sung des Rechts­mit­tels im Übri­gen teil­wei­se abge­än­dert und zur Klar­stel­lung ins­ge­samt wie folgt neu gefasst:

Die Beklag­te wird ver­ur­teilt, es bei Mei­dung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwi­der­hand­lung fest­zu­set­zen­den Ord­nungs­gel­des von bis zu 250.000,00 €, ersatz­wei­se Ord­nungs­haft, oder Ord­nungs­haft bis zu sechs Mona­ten, zu unter­las­sen, gegen­über Ver­brau­chern gemäß § 13 BGB nach­fol­gen­de oder inhalts­glei­che Klau­sel in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen im Zusam­men­hang mit Ver­trä­gen über die Benut­zung des T… zu ver­wen­den oder sich auf die­se Klau­sel zu beru­fen: „3.8 Bei Ver­lust des T… Arm­ban­des mit Chip hat der Besu­cher den jeweils nach den Zif­fern 3.2. bzw. 3.4. ein­ge­räum­ten Kre­dit zu ent­rich­ten.“

Im Übri­gen wird die Kla­ge abge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits in bei­den Instan­zen tra­gen der Klä­ger 1/4, die Beklag­te 3/4.

Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

Bei­de Par­tei­en kön­nen die Zwangs­voll­stre­ckung wegen der Kos­ten durch Sicher­heits­leis­tung oder Hin­ter­le­gung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils für die Gegen­sei­te voll­streck­ba­ren Betra­ges abwen­den, wenn nicht die Gegen­sei­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 110 % des jeweils bei­zu­trei­ben­den Betra­ges leis­tet.

Die Revi­si­on gegen den Unter­las­sungs­aus­spruch wird zuge­las­sen.

Streit­wert für die Beru­fungs­in­stanz: 3.645,00 € (ent­spre­chend der Fest­set­zung ers­ter Instanz).

Grün­de

I.
Der Klä­ger ist ein in die Lis­te nach § 4 UKlaG auf­ge­nom­me­ner Ver­brau­cher­schutz­ver­ein, die Beklag­te betreibt ein über­re­gio­nal bekann­tes Frei­zeit­bad. Der Ein­tritt für das Bad ist beim Betre­ten zu zah­len. Für wei­te­re Leis­tun­gen stellt die Beklag­te den Kun­den ein Arm­band mit Chip zur Ver­fü­gung. Auf der Rück­sei­te ist eine Num­mer ver­merkt, die mit der dem Kun­den zuge­wie­se­nen Schrank­num­mer kor­re­spon­diert; aller­dings gibt es auch Kun­den, die kei­nen Schrank zuge­wie­sen bekom­men, zum Bei­spiel wenn sie im Zelt über­nach­ten. Kun­den, die eine Leis­tung (Geträn­ke, Essen, Son­der­leis­tun­gen) in Anspruch neh­men, müs­sen den Chip scan­nen las­sen. Bis zur Gren­ze von 150,00 € (Erwach­se­ne) bzw. 35,00 € (Kin­der) kann man so Leis­tun­gen in Anspruch neh­men, ohne Bar­geld zu benut­zen. Die Kun­den kön­nen nach den AGB die Kre­dit­li­nie erhö­hen oder ermä­ßi­gen (Bl. 9). Für den Fall des Chip­ver­lus­tes sol­len die im Antrag ers­ter Instanz wie­der­ge­ge­be­nen AGB gel­ten.

Der Klä­ger hält die Rege­lung in Ziff. 3.8 der AGB für unwirk­sam, weil die Pau­scha­le den nach dem gewöhn­li­chen Ver­lauf ein­tre­ten­den Scha­den über­stei­ge. Die Höhe des regel­mä­ßig ein­ge­räum­ten Ver­fü­gungs­rah­mens auf dem Chip die­ne der ein­sei­ti­gen Wahr­neh­mung der wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen der Beklag­ten. Mit dem Antrag zu 2. hat der Klä­ger Ersatz für den Auf­wand des vor­ge­richt­li­chen Abmahn­schrei­bens ver­langt.

Der Klä­ger hat bean­tragt,

1. die Beklag­te zu ver­ur­tei­len, es bei Mei­dung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwi­der­hand­lung fest­zu­set­zen­den Ord­nungs­gel­des von bis zu 250.000,00 €, ersatz­wei­se Ord­nungs­haft, oder Ord­nungs­haft bis zu sechs Mona­ten, zu unter­las­sen, gegen­über Ver­brau­chern gemäß § 13 BGB nach­fol­gen­de Klau­sel in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen im Zusam­men­hang mit Ver­trä­gen über die Benut­zung des T… zu ver­wen­den oder sich auf die­se Klau­sel zu beru­fen:

3.8.: Bei Ver­lust des T… Arm­ban­des mit Chip hat der Besu­cher den jeweils nach den Zif­fern 3.2. bzw. 3.4. ein­ge­räum­ten Kre­dit zu ent­rich­ten.“;

2. die Beklag­te wei­ter zu ver­ur­tei­len, an ihn 145,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz seit dem 14. August 2010 zu zah­len;

3. ihm die Befug­nis zuzu­spre­chen, die Urteils­for­mel mit der Bezeich­nung der ver­ur­teil­ten Beklag­ten auf deren Kos­ten im Bun­des­an­zei­ger, im Übri­gen auf eige­ne Kos­ten bekannt zu machen;

4. fest­zu­stel­len, dass die Beklag­te ver­pflich­tet ist, auf die sei­tens des Klä­gers ver­aus­lag­ten Gerichts­kos­ten in Höhe von 267,00 € Zin­sen in Höhe von 4 % jähr­lich seit dem 27. Janu­ar 2011 bis zum Ein­gang des Kos­ten­fest­set­zungs­an­trags beim Gericht an ihn zu zah­len;

5. die Beklag­te wei­ter zu ver­ur­tei­len, ihm Aus­kunft dar­über zu ertei­len, wel­che Gewin­ne sie im Zeit­raum vom 6. Juli 2011 bis zum 30. Okto­ber 2011 dadurch erlangt hat, dass sie auf Grund der im Antrag zu Ziff. 1. genann­ten Klau­sel für Chip-Ver­lus­te von Bade­gäs­ten 150,00 € erlangt hat. Dazu hat sie ihm kauf­män­nisch dar­über Rech­nung zu legen, in wie vie­len Fäl­len sie die Klau­sel in der vor­ste­hen­den Wei­se zur Anwen­dung gebracht hat und wel­che Beträ­ge in die­sen Fäl­len jeweils auf die ver­lo­ren gegan­ge­nen Chips gebucht waren. Die Beklag­te kann die Rech­nungs­le­gung gegen­über einem vom Klä­ger zu bezeich­nen­den zur Ver­schwie­gen­heit ver­pflich­te­ten ver­ei­dig­ten Wirt­schafts­prü­fer vor­neh­men, sofern sie die Kos­ten sei­ner Ein­schal­tung trägt und ihn gleich­zei­tig ermäch­tigt und ver­pflich­tet, dem Klä­ger auf Antrag mit­zu­tei­len, ob in der Rech­nungs­le­gung ein oder meh­re­re bestimm­te Ver­lust­fäl­le ent­hal­ten sind;

6. die Beklag­te zu ver­ur­tei­len, den sich an Hand der nach dem Antrag zu 5. zu ertei­len­den Aus­kunft erge­ben­den Betrag an den Bun­des­haus­halt zu zah­len.

Die Beklag­te hat bean­tragt,

die Kla­ge abzu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­bracht, nur in 0,001 % aller Besuchs­fäl­le sei es zu einer Inan­spruch­nah­me der Kun­den in Höhe der Pau­scha­le gekom­men, wobei jeweils der Ver­dacht unred­li­chen Kun­den­ver­hal­tens gege­ben gewe­sen sei. Sobald ein Kun­de den Ver­lust des Chips bemer­ke, kön­ne er zur Ser­vice­kraft gehen und sei­nen Schrank iden­ti­fi­zie­ren. Dies sei auch mög­lich, indem der Kun­de, der die Schrank­num­mer nicht mehr wis­se, die Ser­vice­kraft zum Schrank füh­re und damit glaub­haft mache, wel­che Num­mer er inne­ge­habt habe. Dann kön­ne der Chip elek­tro­nisch gesperrt wer­den und der Kun­de müs­se nur den bis dahin erfolg­ten Ver­zehr bezah­len. Eine wei­te­re Siche­rung und Iden­ti­fi­zie­rung sei über die ande­ren Mit­glie­der einer Grup­pe mög­lich. Die Chips der Mit­glie­der der Grup­pe sei­en elek­tro­nisch – für die Kun­den nicht wahr­nehm­bar – mit­ein­an­der ver­knüpft, so dass dann eine Zuord­nung und Chip­sper­rung erfol­gen kön­ne.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge abge­wie­sen und aus­ge­führt: Ein Anspruch nach §§ 1 UKlaG, 309 Nr. 5a BGB bestehe nicht. Es han­de­le sich bei der bean­stan­de­ten Klau­sel zwar um die Rege­lung eines pau­scha­li­sier­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs und nicht um die Ver­ein­ba­rung eines Pri­mär­an­spruchs. Es gehe näm­lich nicht um die Höhe eines ver­trag­li­chen Zah­lungs­an­spruchs, son­dern um die Pau­scha­lie­rung eines Scha­dens, weil der Kun­de sei­ner ver­trag­li­chen Pflicht zur Rück­ga­be des Buchungschips nicht nach­ge­kom­men sei.

Die Beklag­te habe indes den ihr oblie­gen­den Beweis erbracht, dass der Durch­schnitts­scha­den beim Ver­lust von Chips bei bran­chen­üb­li­chen 35,00 € (Kin­der­chips) bzw. 150,00 € (Erwach­se­nen­chips) lie­ge. Aus den Dar­le­gun­gen der Beklag­ten zu Fäl­len, in denen die Chips ver­lo­ren gegan­gen sind, und aus der Höhe der Prei­se hat das Land­ge­richt den Schluss gezo­gen, dass das Ver­lan­gen der Pau­scha­le prak­tisch nur dann in Betracht kom­me, wenn die Chips vor­sätz­lich wahr­heits­wid­rig als gestoh­len gemel­det wor­den sei­en, so wie in dem von der Beklag­ten geschil­der­ten Fall einer aus vier Per­so­nen bestehen­den Grup­pe, deren sämt­li­che Mit­glie­der den Chip ver­lo­ren gemel­det hät­ten. In einem sol­chen Fal­le lie­ge die Annah­me eines Betrugs nahe. Im Ergeb­nis aus den glei­chen Grün­den sei eine Unwirk­sam­keit nach § 307 Abs. 1 BGB nicht fest­stell­bar.

Gegen die­ses Urteil, wel­ches dem Klä­ger am 6. Janu­ar 2012 zuge­stellt wor­den ist, rich­tet sich sei­ne am 10. Janu­ar 2012 ein­ge­gan­ge­ne Beru­fung. Der Klä­ger hat sein Rechts­mit­tel nach Ver­län­ge­rung der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bis zum 10. April 2012 durch einen am 26. März 2012 beim Bran­den­bur­gi­schen Ober­lan­des­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz begrün­det.

Der Klä­ger ver­folgt sei­ne Anträ­ge im Wesent­li­chen wei­ter. Er wen­det sich gegen die Bewer­tung des Land­ge­richts, die Pau­scha­le ent­spre­che dem nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge zu erwar­ten­den Scha­den der Beklag­ten. Die 150,00 € (Kin­der­chip: 35,00 €) stell­ten jeweils den theo­re­ti­schen Maxi­mal­scha­den dar, nicht den durch­schnitt­lich zu erwar­ten­den. Der Mate­ri­al­wert des Chips betra­ge 2,50 €; es sei nicht erkenn­bar, dass im durch­schnitt­li­chen Fal­le der Kon­sum bei 147,50 € lie­ge. Auf einen betrü­ge­ri­schen Ein­zel­fall abzu­stel­len, sei in die­sem Zusam­men­hang unzu­läs­sig. Selbst im Betrugs­fal­le kön­ne man nicht ohne Wei­te­res davon aus­ge­hen, dass das Limit aus­ge­schöpft wer­de, zumal zu erwar­ten sei, dass geschick­te Betrü­ger umsich­ti­ger vor­gin­gen. Die Fäl­le etwa, dass Besu­cher — etwa gleich zu Anfang ihres Bade­be­suchs – fahr­läs­sig den Chip ver­lö­ren und etwa kei­nen Schrank hät­ten, wür­den von der Beklag­ten in die Durch­schnitts­be­rech­nung von vorn­her­ein nicht ein­be­zo­gen. Außer­dem wür­den die meis­ten Gäs­te nur maxi­mal 50,00 € auf den Chip buchen. Die Ein­räu­mung eines Chip-Limits von 150,00 € die­ne ein­zig dem Zweck der Gewinn­ma­xi­mie­rung der Beklag­ten; dem­entspre­chend sei die Pau­scha­le auch unnö­tig hoch.

Der Klä­ger bean­tragt nach teil­wei­ser Antrags­rück­nah­me in Bezug auf den Antrag zu 5. (Bl. 293 d.A.) und den Antrag zu Ziff. 2. (Schrift­satz vom 22. Janu­ar 2013),

1. die Beklag­te zu ver­ur­tei­len, es bei Mei­dung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwi­der­hand­lung fest­zu­set­zen­den Ord­nungs­gel­des von bis zu 250.000,00 €, ersatz­wei­se Ord­nungs­haft, oder Ord­nungs­haft bis zu sechs Mona­ten, zu unter­las­sen, gegen­über Ver­brau­chern gemäß § 13 BGB nach­fol­gen­de Klau­sel in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen im Zusam­men­hang mit Ver­trä­gen über die Benut­zung des T… zu ver­wen­den oder sich auf die­se Klau­sel zu beru­fen:

3.8.: Bei Ver­lust des T… Arm­ban­des mit Chip hat der Besu­cher den jeweils nach den Zif­fern 3.2. bzw. 3.4. ein­ge­räum­ten Kre­dit zu ent­rich­ten.“;

2. (./.)

3. ihm die Befug­nis zuzu­spre­chen, die Urteils­for­mel mit der Bezeich­nung der ver­ur­teil­ten Beklag­ten auf deren Kos­ten im Bun­des­an­zei­ger, im Übri­gen auf eige­ne Kos­ten bekannt zu machen;

4. fest­zu­stel­len, dass die Beklag­te ver­pflich­tet ist, auf die sei­tens des Klä­gers ver­aus­lag­ten Gerichts­kos­ten in Höhe von 267,00 € Zin­sen in Höhe von 4 % jähr­lich seit dem 27. Janu­ar 2011 bis zum Ein­gang des Kos­ten­fest­set­zungs­an­trags beim Gericht an ihn zu zah­len;

5. die Beklag­te wei­ter zu ver­ur­tei­len, ihm Aus­kunft dar­über zu ertei­len, wel­che Gewin­ne sie im Zeit­raum vom 6. Juli 2011 bis zum 30. Okto­ber 2011 dadurch erlangt hat, dass sie auf Grund der im Antrag zu Ziff. 1. genann­ten Klau­sel für Chip-Ver­lus­te von Bade­gäs­ten 150,00 € erlangt hat. Die Beklag­te kann die Rech­nungs­le­gung gegen­über einem vom Klä­ger zu bezeich­nen­den zur Ver­schwie­gen­heit ver­pflich­te­ten ver­ei­dig­ten Wirt­schafts­prü­fer vor­neh­men, sofern sie die Kos­ten sei­ner Ein­schal­tung trägt und ihn gleich­zei­tig ermäch­tigt und ver­pflich­tet, dem Klä­ger auf Antrag mit­zu­tei­len, ob in der Rech­nungs­le­gung ein oder meh­re­re bestimm­te Ver­lust­fäl­le ent­hal­ten sind;

6. die Beklag­te zu ver­ur­tei­len, den sich an Hand der nach dem Antrag zu 5. zu ertei­len­den Aus­kunft erge­ben­den Betrag an den Bun­des­haus­halt zu zah­len.

Die Beklag­te bean­tragt,

die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Beru­fungs­er­wi­de­rung ver­tieft die Auf­fas­sung, es han­de­le sich um ein pau­scha­lier­tes Ent­gelt, nicht um eine Scha­dens­er­satz­re­ge­lung. Denn bei­de Par­tei­en hät­ten bis zum Chip-Ver­lust alle ver­trag­li­chen Leis­tun­gen erfüllt und es gehe nur um die Fra­ge, in wel­chem Umfang der Kun­de Leis­tun­gen in Anspruch genom­men habe. In den Fäl­len des Chip­ver­lus­tes habe der Kun­de die Umstän­de, die zu die­ser Unge­wiss­heit führ­ten, zu ver­tre­ten. Zudem habe sie, die Beklag­te, alle mög­li­chen Maß­nah­men ergrif­fen, die eine dem Ver­zehr ent­spre­chen­de Berech­nung ermög­lich­ten.

II.
Die Beru­fung des Klä­gers ist zuläs­sig, ins­be­son­de­re in der gesetz­li­chen Frist und Form ein­ge­legt und begrün­det wor­den (§§ 517, 519, 520 ZPO). Die Befug­nis des Klä­gers, den Unter­las­sungs­an­spruch nach Maß­ga­be des UKlaG gegen­über der Beklag­ten gel­tend zu machen, folgt aus sei­ner Ein­tra­gung in die Lis­te der qua­li­fi­zier­ten Ein­rich­tun­gen nach § 4 UKlaG durch das Bun­des­amt für Jus­tiz vom 30. Novem­ber 2009 (Anl. K1; Bl. 8 d.A.).

1. Unter­las­sungs­kla­ge­an­trag

Die im Tenor bezeich­ne­te Ver­trags­klau­sel der Beklag­ten ver­stößt gegen § 309 Nr. 5 lit. a) BGB. Dadurch, dass die Beklag­te bei Ver­lust des Chips von 150,00 € (bzw. bei Kin­dern 35,00 €) for­dert, sofern nicht dem Kun­den der Nach­weis eines gerin­ge­ren Scha­dens mög­lich ist, bean­sprucht sie einen pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz in einer Höhe, der den gewöhn­li­chen Scha­den über­steigt.

Zu Unrecht ver­tritt die Beklag­te die Auf­fas­sung, es han­de­le sich bei der Klau­sel nur um die Bestim­mung einer pau­scha­lier­ten Ent­gelt­for­de­rung. Bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se erfüllt näm­lich die umstrit­te­ne Rege­lung zwei Funk­tio­nen:

Der Kun­de, der Leis­tun­gen der Beklag­ten in einem gewis­sen Umfang in Anspruch genom­men hat, soll sich durch den Ver­lust des Chips nicht der Ver­pflich­tung ent­zie­hen kön­nen, die­se Leis­tun­gen auch ent­spre­chend dem Tarif der Beklag­ten zu bezah­len. Die­se für den Kun­den ohne Wei­te­res ein­sich­ti­ge Zweck­rich­tung umfasst nicht nur die Fäl­le des unfrei­wil­li­gen Ver­lus­tes, son­dern soll dem Kun­den gera­de bewusst machen, dass ein nur vor­ge­täusch­tes „Ver­lie­ren“ des Chips ihm kei­nen Vor­teil bringt.

Die wei­te­re Funk­ti­on der Klau­sel, so wie sie der durch­schnitt­li­che Kun­de auch ver­ste­hen dürf­te, liegt dar­in, dass der red­li­che Kun­de, dem der Chip abhan­den kommt, für sämt­li­che Ent­gel­te (bis zur Höchst­gren­ze von 150,00 €) ein­ste­hen soll, die ein unehr­li­cher Fin­der auf den Chip bucht. In die­ser Funk­ti­on soll die Klau­sel der Beklag­ten ermög­li­chen, ihre gegen den Fin­der bestehen­den Ansprü­che, die meist unein­bring­lich sein dürf­ten, gegen­über dem Ver­lie­rer des Chips durch­zu­set­zen. In die­sem Umfang han­delt es sich um einen durch die Klau­sel begrün­de­ten Anspruch gegen den Ver­lie­rer des Chips zum Aus­gleich dafür, dass die Beklag­te ihre Ent­gelt­an­sprü­che gegen den unred­li­chen Fin­der nicht durch­set­zen kann; inso­weit soll die Klau­sel der Beklag­ten ermög­li­chen, ihren hier­durch beding­ten Scha­den auf ihren Ver­trags­part­ner abzu­wäl­zen.

Die Beklag­te kann nicht mit Erfolg gel­tend machen, dass im Fal­le des Abhan­den­kom­mens eines Chips der ihr ent­ste­hen­de Scha­den im Durch­schnitt 150,00 € (bei Kin­dern: 35,00 €) beträgt. Dies wür­de im Fal­le des ver­se­hent­li­chen Chip-Ver­lus­tes näm­lich vor­aus­set­zen, dass der unred­li­che Fin­der die­sen stets in vol­ler Höhe belas­tet. Belast­ba­re Anhalts­punk­te für ein sol­ches Ver­hal­ten aller unred­li­chen Fin­der bestehen indes nicht. Viel­mehr ist es nahe lie­gend anzu­neh­men, dass sich der Fin­der mit der Inan­spruch­nah­me von einer oder weni­gen Leis­tun­gen begnügt, allein schon um das Risi­ko des Auf­fal­lens klein zu hal­ten. Zudem ist die vol­le Inan­spruch­nah­me des Betra­ges von 150,00 € schon des­halb nicht ohne Wei­te­res erreich­bar, weil die Prei­se der Beklag­ten für ein­zel­ne Leis­tun­gen höher sind als 1,00 €, so dass in vie­len Fäl­len ein nicht ver­brauch­ter Spit­zen­be­trag auf dem Chip ver­blei­ben dürf­te.

Unab­hän­gig hier­von ver­stößt die Klau­sel auch gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Ver­bin­dung mit § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Klau­sel knüpft die Ver­pflich­tung des Kun­den, Scha­dens­er­satz zu leis­ten, an die schlich­te Tat­sa­che des Ver­lus­tes, ohne dass ein Ver­schul­den erfor­der­lich wäre. Bei lebens­na­her Betrach­tung kom­men tat­säch­lich nur weni­ge Fäl­le in Betracht, in denen der Chip ohne Ver­tre­ten­müs­sen des Kun­den ver­lo­ren geht; gleich­wohl sind sol­che Fäl­le weder von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen oder auch nur lebens­fern. So ist es denk­bar, dass Kun­den im Ruhe­be­reich ein­schla­fen und der Chip gestoh­len wird. Auch kön­nen Trick­die­be eine vor­über­ge­hen­de Unauf­merk­sam­keit oder Unpäss­lich­keit des Kun­den aus­nut­zen, um sich unbe­merkt in den Besitz des Chips zu set­zen. In sol­chen Fäl­len kann es auch durch­aus vor­kom­men, dass etli­che Zeit ver­geht, bis der Kun­de den Chip­ver­lust bemerkt, etwa, weil er ent­gelt­pflich­ti­ge Leis­tun­gen in die­ser Zeit gar nicht in Anspruch neh­men will. In all die­sen Fäl­len über­bür­det die Klau­sel dem Kun­den das Risi­ko des Chip-Miss­brauchs, ohne dass ihm die nach der gesetz­li­chen Grund­re­ge­lung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zuste­hen­de Mög­lich­keit ein­ge­räumt wür­de, sich zu ent­las­ten.

Die danach bestehen­de Nich­tig­keit der Klau­sel lässt sich nicht mit der Erwä­gung recht­fer­ti­gen, dass die beque­me Inan­spruch­nah­me eines Abrech­nungs­sys­tems gene­rell auch im Inter­es­se des Kun­den besteht; denn gera­de bei dem Besuch eines Frei­zeit­ba­des trägt der Kun­de regel­mä­ßig nur Bade­klei­dung und das Mit­füh­ren von Bar­geld wäre, abge­se­hen von der Ver­lust­ge­fahr, außer­or­dent­lich unbe­quem. Der Senat hat des­halb erwo­gen, die Risi­ko­ver­tei­lung, wie sie etwa bei Klein­be­trags­in­stru­men­ten im Sin­ne des § 675i BGB besteht, ergän­zend her­an­zu­zie­hen. Nach § 675i BGB kann näm­lich der Zah­lungs­dienst­leis­ter unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen das Risi­ko des Ver­lus­tes des Klein­be­trags­in­stru­ments voll­stän­dig auf den Zah­ler abwäl­zen. Eine Über­tra­gung die­ser Risi­ko­ver­tei­lung auf das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen der Beklag­ten und dem Nut­zer des Spaß­ba­des wäre indes nicht sach­ge­recht; denn im Gegen­satz zu der Inan­spruch­nah­me ein­zel­ner Leis­tun­gen des Betrei­bers eines Spaß­ba­des mit­tels Chip sind Klein­be­trags­in­stru­men­te dafür aus­ge­legt, zeit­lich und ört­lich unbe­schränkt gegen­über einer unbe­stimm­ten Viel­zahl von Zah­lungs­emp­fän­gern ohne gro­ßen Über­prü­fungs­auf­wand ein­ge­setzt zu wer­den.

2.

Der Senat übt sein ihm nach § 7 UKlaG zuste­hen­des Ermes­sen im Hin­blick auf die Ver­öf­fent­li­chung des Unter­las­sungs­te­nors im Bun­des­an­zei­ger dahin aus, dass dem Klä­ger die Befug­nis nicht zuzu­spre­chen ist. Es ist nicht hin­rei­chend erkenn­bar, dass die Klau­sel inhalts­gleich in grö­ße­rem Umfang durch Drit­te im Bun­des­ge­biet ver­wen­det wür­de, so dass es an einem all­ge­mei­nen Inter­es­se feh­len dürf­te.

3.

Zin­sen auf den vom Klä­ger gezahl­ten Gerichts­kos­ten­vor­schuss für die Zeit bis zur Bean­tra­gung der Kos­ten­fest­set­zung kann der Klä­ger nicht von der Beklag­ten ver­lan­gen. Der Anspruch auf Erstat­tung der Pro­zess­kos­ten ist gemäß § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO grund­sätz­lich erst ab Ein­gang des Gesuchs beim Gericht des ers­ten Rechts­zugs zu ver­zin­sen; die­se Rege­lung schließt den vom Klä­ger gel­tend gemach­ten Anspruch auf Auf­wen­dungs­er­satz aus § 256 S. 1 BGB für die Zeit zuvor aus.

4.

Ein Anspruch des Klä­gers auf Gewinn­ab­schöp­fung gemäß § 10 UWG (Aus­kunfts­an­spruch zu Ziff. 5, Zah­lungs­an­spruch zu Ziff. 6) besteht nicht. Der Klä­ger hat nicht hin­rei­chend vor­tra­gen kön­nen, dass die Beklag­te vor­sätz­lich einen unge­recht­fer­tig­ten Gewinn aus der Klau­sel gezo­gen hat. Viel­mehr geht es dem Klä­ger mit dem Antrag dar­um, im Wege der Aus­kunft zu erfah­ren, ob ein sol­cher Gewinn ent­stan­den ist. Die von der Beklag­ten ein­ge­räum­ten Zah­len, in denen die Klau­sel über­haupt zur Anwen­dung gekom­men ist, stel­len schon kei­ne „Viel­zahl“ von Fäl­len dar; außer­dem hat die Beklag­te im Ein­zel­nen dar­ge­tan, aus der Ver­wen­dung der Klau­sel kei­ner­lei Gewinn erzielt zu haben; denn ent­we­der habe sie den Scha­den nach Ermitt­lung der Schrank­num­mer kon­kret bestim­men kön­nen, oder es sei kein Scha­den ent­stan­den, weil davon aus­zu­ge­hen sei, dass betrü­ge­ri­sche Nut­zer ihr Limit aus­ge­schöpft hät­ten, bevor sie die Chips als gestoh­len gemel­det hät­ten.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO für vor­läu­fig voll­streck­bar zu erklä­ren. Die Anord­nung der Abwen­dungs­be­fug­nis hat ihre Grund­la­ge in § 711 ZPO. Der Senat lässt die Revi­si­on gegen den im Urteil ent­hal­te­nen Unter­las­sungs­aus­spruch zu, weil er der höchst­rich­ter­lich noch nicht geklär­ten Fra­ge grund­sätz­li­che Bedeu­tung bei­misst, ob der Ver­wen­der eines auf Kre­dit­ba­sis ein­ge­rich­te­ten Chip-Bezahl­sys­tems das Risi­ko des Chip­ver­lus­tes auf den Kun­den abwäl­zen darf.

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