Gele­gen­heit zur Nach­er­fül­lung bei Män­geln

Stich­wor­te Man­gel, Oblie­gen­heit des Käu­fers, Gele­gen­heit zur Über­prü­fung der Män­gel­rü­ge

Bun­des­ge­richts­hof Urteil vom 19.12.2012 – VIII ZR 96/12
Lang­fas­sung

Leit­satz

1. Ein taug­li­ches Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen muss auch die Bereit­schaft des Käu­fers umfas­sen, dem Ver­käu­fer die Kauf­s­a­che zur Über­prü­fung der erho­be­nen Män­gel­rü­gen für eine ent­spre­chen­de Unter­su­chung zur Ver­fü­gung zu stel­len. Der Ver­käu­fer ist des­halb nicht ver­pflich­tet, sich auf ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Käu­fers ein­zu­las­sen, bevor die­ser ihm am Erfül­lungs­ort der Nach­er­fül­lung die Gele­gen­heit zu einer sol­chen Unter­su­chung gege­ben hat (Bestä­ti­gung von BGH, 10. März 2010, VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 und BGH, 13. April 2011, VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196).

2. Das Rück­tritts­recht des Gläu­bi­gers nach § 326 Abs. 5 BGB besteht im Fal­le so genann­ter wirt­schaft­li­cher Unmög­lich­keit nur und erst dann, wenn der Schuld­ner gemäß § 275 Abs. 2 BGB von sei­nem Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht Gebrauch gemacht hat.

Tenor

Auf die Revi­si­on der Beklag­ten wird das Urteil der Zivil­kam­mer 52 des Land­ge­richts Ber­lin vom 20. Febru­ar 2012 in der Fas­sung des Berich­ti­gungs­be­schlus­ses vom 25. Juli 2012 auf­ge­ho­ben.

Der Rechts­streit wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Revi­si­ons­ver­fah­rens, an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts wegen

Tat­be­stand

Im April 2009 bot die im Raum Ber­lin wohn­haf­te Beklag­te zu 1 über die Inter­net-Ver­stei­ge­rungs­platt­form eBay ein gebrauch­tes Motor­ka­jüt­boot nebst Boots­an­hän­ger (Trai­ler) zum Ver­kauf an. Das Boot, das der Vater der Beklag­ten zu 1, der Beklag­te zu 2, im Okto­ber 2007 erwor­ben hat­te, beschrieb sie dabei unter ande­rem wie folgt:

"… Das Boot ist ein Holz­boot mit einem Kunst­stoff­über­zug über den Rumpf. Das hat den Vor­teil, dass es Dicht ist und man weni­ger Pfle­ge­auf­wand hat. Es ist ein schö­nes klei­nes Wan­der­boot, nix für Raser. Auf dem Boot kann man bequem zu zweit schla­fen und ein Kind hat auch noch Platz. Es ver­fügt über genü­gend Stau­raum für län­ge­re Ent­de­ckungs­tou­ren. Es ist halt ein schö­nes Wan­der­boot …und es gehört auch ein Trai­ler dazu der ange­mel­det ist und TÜV bis 09/09 hat. Man kann also auch mit dem Boot auf Rei­sen gehen …

Lie­fe­rung: Das Boot muss in Ber­lin abge­holt wer­den oder kann gegen 0,50 € pro Kilo­me­ter gelie­fert wer­den.

Da es sich um gebrauch­tes Boot han­delt, ver­kau­fe ich es ohne jeg­li­che Gewähr­leis­tung …"

Die in Ber­lin wohn­haf­te Klä­ge­rin zu 1 gab dar­auf­hin mit 2.510 € das höchs­te Gebot ab und ver­ein­bar­te mit der Beklag­ten zu 1 die Lie­fe­rung des Boo­tes gegen Zah­lung von 20 €. Die Lie­fe­rung erfolg­te durch den Beklag­ten zu 2, der mit dem Ehe­mann der Klä­ge­rin zu 1, dem Klä­ger zu 2, einen Kauf­ver­trag über das Boot zu einem Kauf­preis von 2.010 € und einen wei­te­ren Kauf­ver­trag über einen Boots­trai­ler zu einem Kauf­preis von 500 € fer­tig­te. In die­sen von den Klä­gern durch Bar­zah­lung erfüll­ten Kauf­ver­trä­gen, in denen eine Gewähr­leis­tung eben­falls aus­ge­schlos­sen wor­den war, waren als Ver­käu­fer der Beklag­te zu 2 und als Käu­fer bei­de Klä­ger genannt.

Kurz dar­auf stell­ten die Klä­ger am Boot Schim­mel­stel­len fest, die sie gegen­über dem Beklag­ten zu 2 bemän­gel­ten. Nach­dem die Beklag­te zu 1 auf eine feh­len­de Kennt­nis des Man­gels und im Übri­gen auf den ver­ein­bar­ten Gewähr­leis­tungs­aus­schluss hin­ge­wie­sen hat­te, lie­ßen die Klä­ger das Boot begut­ach­ten und dafür des­sen Beplan­kung abneh­men. Noch am glei­chen Tage erklär­ten sie mit Schrei­ben vom 29. April 2009 den Rück­tritt von den Kauf­ver­trä­gen, weil das Boot in sei­ner Holz­sub­stanz stark beschä­digt und des­halb nicht mehr see­taug­lich sei und im Hin­blick auf geschätz­te Repa­ra­tur­kos­ten von 15.000 € einen wirt­schaft­li­chen Total­scha­den dar­stel­le. Die­se Rück­tritts­er­klä­rung nebst der dar­in aus­ge­spro­che­nen Auf­for­de­rung zur Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges wie­der­hol­ten sie durch Anwalts­schrei­ben vom 15. Mai 2009, nach­dem der Beklag­te zu 2 mit Schrei­ben vom 12. Mai 2009 eine Rück­ab­wick­lung unter Hin­weis auf die Mög­lich­keit der Klä­ger, das Boot vor dem Kauf zu besich­ti­gen, sowie den ver­ein­bar­ten Gewähr­leis­tungs­aus­schluss ver­wei­gert hat­te. Wenig spä­ter über­führ­ten die Klä­ger das Boot zur Insel Use­dom, wo es seit­her unter­ge­stellt ist. Auf eine im Ver­lauf des ers­ten Rechts­zugs ergan­ge­ne Auf­for­de­rung der Klä­ger, sich bin­nen Wochen­frist bereit zu erklä­ren, die Män­gel am Boot zu besei­ti­gen, erklär­ten die Beklag­ten, sich das Boot in Ber­lin auf berech­tig­te Män­gel anse­hen und sol­che, falls vor­han­den, besei­ti­gen zu wol­len. Die Klä­ger boten dem­ge­gen­über eine Besich­ti­gung auf Use­dom an, zu der es nicht kam.

Das Amts­ge­richt hat die Kla­ge, die auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug gegen Über­ga­be des Kajüt­boo­tes und des Trai­lers sowie auf Zah­lung der Trans­port- und Unter­stell­kos­ten für das Boot, der Kos­ten für die Anmel­dung und Ver­si­che­rung des Trai­lers, auf Erstat­tung ihrer vor­ge­richt­li­chen Anwalts­kos­ten und auf Fest­stel­lung einer Ersatz­pflicht der Beklag­ten für alle wei­te­ren Schä­den gerich­tet ist, abge­wie­sen. Das Beru­fungs­ge­richt hat die Beklag­ten unter Abän­de­rung die­ses Urteils zur Zah­lung von 2.510 € Zug um Zug gegen Über­ga­be des Boots und des Trai­lers sowie zur Zah­lung wei­te­rer 1.821,17 € — jeweils nebst Zin­sen — und außer­dem zum Ersatz aller wei­te­ren Schä­den ver­ur­teilt. Mit ihrer vom Beru­fungs­ge­richt zuge­las­se­nen Revi­si­on erstre­ben die Beklag­ten die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Ent­schei­dungs­grün­de

Die Revi­si­on hat Erfolg.

I.

Das Beru­fungs­ge­richt hat zur Begrün­dung sei­ner Ent­schei­dung — soweit für das Revi­si­ons­ver­fah­ren von Bedeu­tung — im Wesent­li­chen aus­ge­führt:

Bei­de Klä­ger könn­ten von bei­den Beklag­ten die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges bean­spru­chen, da sowohl der Klä­ger zu 2 als auch der Beklag­te zu 2 durch ihre Ein­be­zie­hung in die anschlie­ßend gefer­tig­ten schrift­li­chen Kauf­ver­trä­ge ein­ver­nehm­lich als zusätz­li­che Ver­trags­par­tei­en in die Ver­trä­ge ein­ge­tre­ten sei­en. Das ver­kauf­te Kajüt­boot sei man­gel­haft, da ihm die ver­ein­bar­te Beschaf­fen­heit einer See­taug­lich­keit feh­le. Die Beschrei­bung des Boo­tes im eBay-Ange­bot, wonach man damit auf Rei­sen gehen kön­ne, sei als Beschaf­fen­heits­an­ga­be im Sin­ne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahin zu ver­ste­hen, dass es grund­sätz­lich see­tüch­tig bezie­hungs­wei­se als Boot ein­satz­be­reit sei. Dar­an feh­le es, weil das Boot nach dem auch von den Beklag­ten zuletzt nicht mehr in Abre­de gestell­ten Ergeb­nis des ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zum Zeit­punkt der Über­ga­be an die Klä­ger einen erheb­li­chen, die See­tüch­tig­keit aus­schlie­ßen­den Pilz­be­fall auf­ge­wie­sen habe. Gegen­über der getrof­fe­nen Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung habe der Gewähr­leis­tungs­aus­schluss kei­ne Wir­kun­gen ent­fal­ten kön­nen, da er nicht für Eigen­schaf­ten gel­te, die durch Beschaf­fen­heits­an­ga­ben des Ver­käu­fers näher beschrie­ben wor­den sei­en.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Amts­ge­richts schei­te­re der Rück­tritt vom Kauf­ver­trag auch nicht dar­an, dass die Klä­ger den Beklag­ten kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung gesetzt hät­ten. Zwar sei eine Auf­for­de­rung zur Nach­bes­se­rung ein­schließ­lich der erfor­der­li­chen Frist­set­zung nicht wirk­sam erfolgt. Denn aus den vor­ge­richt­li­chen tele­fo­ni­schen Kon­tak­ten der Par­tei­en sowie aus deren anschlie­ßen­der schrift­li­cher Kor­re­spon­denz las­se sich eine sol­che Frist­set­zung nicht ein­deu­tig ent­neh­men, da die Klä­ger nach Kennt­nis­nah­me vom Pilz­be­fall des Boo­tes von den Beklag­ten allein die Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges, nicht dage­gen etwai­ge Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten der Beklag­ten ver­langt oder sonst zur Debat­te gestellt hät­ten. Eben­so wenig habe in der im Ver­lauf des Rechts­streits erfolg­ten Auf­for­de­rung zur Nach­bes­se­rung eine wirk­sa­me Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung gele­gen, da die Klä­ger ihrem Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen zu Unrecht Use­dom als Erfül­lungs­ort zugrun­de gelegt hät­ten und sich dadurch nicht bereit erklärt hät­ten, den Beklag­ten das Boot in Ber­lin als dem rich­ti­gen Erfül­lungs­ort zur Ver­fü­gung zu stel­len. Denn das Boot sei nach eige­nem Vor­trag der Klä­ger auf Use­dom ledig­lich im Hin­blick auf die beab­sich­tig­te Rück­über­tra­gung an die Beklag­ten unter­ge­stellt wor­den, und es sei auch nichts dafür ersicht­lich, dass es sich dort sonst bestim­mungs­ge­mäß befun­den hät­te.

Eine Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung sei vor­lie­gend aber gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3, § 326 Abs. 5, § 275 Abs. 2 BGB ent­behr­lich gewe­sen. Inso­weit bestim­me § 326 Abs. 5 BGB, dass der Gläu­bi­ger gemäß § 323 BGB auch ohne die in des­sen Absatz 1 grund­sätz­lich erfor­der­li­che Frist­set­zung vom Ver­trag zurück­tre­ten kön­ne, wenn der Schuld­ner sei­ner­seits nach § 275 BGB nicht zu leis­ten brau­che. Die dort gere­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen für den Weg­fall einer Nach­er­fül­lungs­pflicht der Beklag­ten lägen in allen in Betracht kom­men­den Alter­na­ti­ven vor. Zum einen sei die Nach­er­fül­lung in Form einer Ersatz­lie­fe­rung gemäß § 275 Abs. 1 BGB objek­tiv unmög­lich, da bei einem Stück­kauf wie dem vor­lie­gen­den nicht ersicht­lich sei, dass die Mög­lich­keit der Lie­fe­rung eines gleich­wer­ti­gen Ersatz­boo­tes bestan­den habe. Zum ande­ren habe den Beklag­ten hin­sicht­lich eines Man­gel­be­sei­ti­gungs­ver­lan­gens jeden­falls ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 275 Abs. 2 Satz 1 BGB zuge­stan­den. Denn anders als bei einem Unfall­fahr­zeug sei nach dem ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten die Befrei­ung des Boo­tes vom Pilz­be­fall grund­sätz­lich mög­lich. Inso­weit kön­ne auch dahin­ste­hen, ob ein sol­cher Befall — ver­gleich­bar mit einem frü­he­ren Unfall­scha­den — dem Boot selbst im Fal­le voll­stän­di­ger Besei­ti­gung wegen einer in den Augen des Ver­kehrs mög­li­cher­wei­se fort­dau­ern­den Min­de­rung des Ver­kehrs­wer­tes wei­ter­hin als nicht beheb­ba­rer Man­gel ange­haf­tet hät­te. Jeden­falls lie­ge hier ein Fall der wirt­schaft­li­chen Unmög­lich­keit vor, da nach dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten die zur voll­stän­di­gen Besei­ti­gung des Pilz­be­falls und damit zur Her­stel­lung der dau­er­haf­ten See­tüch­tig­keit des Boo­tes erfor­der­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten 12.900 €, also mehr als das Acht­fa­che des auf 1.400 € zu schät­zen­den Zeit­werts des Boo­tes, betrü­gen.

Der Anwend­bar­keit des § 326 Abs. 5 BGB ste­he nicht ent­ge­gen, dass § 275 Abs. 2 BGB vom Ansatz her dem Schuld­ner ledig­lich ein — hier von den Beklag­ten nicht gel­tend gemach­tes — Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ein­räu­me, das er gegen den Erfül­lungs­an­spruch des Gläu­bi­gers zunächst ein­wen­den müs­se, um tat­säch­lich von der Leis­tung befreit zu wer­den. Anders als § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB, der aus­drück­lich (nur) dem Schuld­ner ein Recht auf Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung gebe, rege­le § 326 Abs. 5 BGB ein Rück­tritts­recht des Gläu­bi­gers und knüp­fe dafür an die Vor­aus­set­zun­gen des § 275 BGB an. Hier­aus fol­ge, dass der Gläu­bi­ger auch dann ohne Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung vom Ver­trag zurück­tre­ten kön­ne, wenn objek­tiv ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem Nach­bes­se­rungs­auf­wand des Schuld­ners und dem objek­ti­ven Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläu­bi­gers bestehe, selbst wenn der Schuld­ner sich dar­auf nicht (aus­drück­lich) beru­fen habe. Allein das deut­li­che Über­schrei­ten objek­tiv akzep­ta­bler Nach­bes­se­rungs­kos­ten recht­fer­ti­ge es, bereits aus dem objek­ti­ven Bestehen eines Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts des Schuld­ners ein an kei­ne Frist­set­zung gebun­de­nes Rück­tritts­recht des Gläu­bi­gers im Sin­ne des § 326 Abs. 5 BGB her­zu­lei­ten, da dann unter kei­nem erdenk­li­chen Gesichts­punkt eine Nach­bes­se­rung in Betracht kom­me, die­se viel­mehr völ­lig lebens­fremd wäre.

Dage­gen spre­che nicht, dass im Rah­men des wort­glei­chen § 326 Abs. 1 BGB all­ge­mein die Gel­tend­ma­chung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts ver­langt wer­de. Denn im Gegen­satz zu § 326 Abs. 1 BGB, der dem Schuld­ner den Anspruch auf die Gegen­leis­tung neh­me, weil er zuvor auf­grund objek­ti­ver Unmög­lich­keit sei­ner Leis­tung oder sei­ner Beru­fung auf ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gemäß § 275 Abs. 2 BGB von sei­ner eige­nen Leis­tungs­pflicht befreit wor­den sei, rege­le § 326 Abs. 5 BGB das Rück­tritts­recht des Gläu­bi­gers und las­se den Rück­tritt auch dann ohne Frist­set­zung gemäß § 323 Abs. 2 BGB zu, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 275 Abs. 2 BGB vor­lä­gen. Eine Anwen­dung die­ser Norm auf Fäl­le man­gel­haf­ter Leis­tung im Rah­men eines Kauf­ver­tra­ges kön­ne nament­lich mit Blick auf § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nur dann sinn­voll erfol­gen, wenn bereits die objek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts gemäß § 275 Abs. 2 Satz 1 BGB genüg­ten, um die grund­sätz­lich erfor­der­li­che Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung ent­behr­lich zu machen. Denn lägen die­se Vor­aus­set­zun­gen objek­tiv vor, kön­ne ver­nünf­ti­ger­wei­se nie­mand damit rech­nen, dass der Schuld­ner eine Nach­er­fül­lung auch nur in Betracht zie­he, so dass es auch objek­tiv nicht in sei­nem Inter­es­se lie­ge, vom Gläu­bi­ger zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert zu wer­den. Woll­te man hier den­noch die Beru­fung auf ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ver­lan­gen, hät­te § 326 Abs. 5 BGB für die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung kei­ne prak­ti­sche Bedeu­tung mehr, da das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht regel­mä­ßig ohne­hin erst auf eine ent­spre­chen­de Auf­for­de­rung des Gläu­bi­gers zur Nach­bes­se­rung aus­ge­übt wür­de. In dem hier vor­lie­gen­den Fall einer wirt­schaft­lich offen­sicht­lich unsin­ni­gen Nach­bes­se­rung sei eine dahin gehen­de Frist­set­zung des­halb ent­behr­lich gewe­sen, zumal auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür bestün­den, dass für die Beklag­ten ent­ge­gen aller Lebens­wahr­schein­lich­keit eine Nach­bes­se­rung in Betracht gekom­men wäre und sie ledig­lich die unter­blie­be­ne Auf­for­de­rung der Klä­ger dar­an gehin­dert habe.

Von dem danach wirk­sam erklär­ten Rück­tritt der Klä­ger sei nicht nur das ver­kauf­te Kajüt­boot, son­dern auch der Trai­ler betrof­fen, da es sich um ein ein­heit­li­ches Geschäft gehan­delt habe und davon aus­zu­ge­hen sei, dass die Klä­ger am Trai­ler als Teil­leis­tung kein Inter­es­se hät­ten, so dass die Kauf­ver­trä­ge ins­ge­samt rück­ab­zu­wi­ckeln sei­en und die Beklag­ten die wei­te­ren Kos­ten als Ver­wen­dungs- oder Scha­dens­er­satz zu erstat­ten hät­ten.

II.

Die­se Beur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung in einem wesent­li­chen Punkt nicht stand.

Das Beru­fungs­ge­richt, das unan­ge­grif­fen nicht nur die Klä­ge­rin zu 1 und den Beklag­ten zu 1, son­dern auch den Klä­ger zu 2 und Beklag­ten zu 2 als Ver­trags­part­ner des Kauf­ver­tra­ges ange­se­hen hat, hat hin­sicht­lich einer See- oder Was­ser­taug­lich­keit des ver­kauf­ten Kajüt­boots zwar rechts­feh­ler­frei das Vor­lie­gen einer vom Gewähr­leis­tungs­aus­schluss nicht erfass­ten Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung bejaht. Eben­so wenig ist es aus Rechts­grün­den zu bean­stan­den, dass das Beru­fungs­ge­richt im Rah­men der von ihm geprüf­ten kauf­recht­li­chen Gewähr­leis­tungs­rech­te (§§ 437, 439, 440, 323 Abs. 1 BGB) eine (wirk­sa­me) Auf­for­de­rung zur Nach­bes­se­rung ein­schließ­lich der erfor­der­li­chen Frist­set­zung für nicht ent­behr­lich gehal­ten hat. Rechts­feh­ler­haft hat es jedoch ange­nom­men, dass die Klä­ger den Rück­tritt wegen wirt­schaft­li­cher Unmög­lich­keit der Nach­bes­se­rung auch ohne dahin­ge­hen­de Ein­re­de der Beklag­ten auf § 326 Abs. 5 BGB stüt­zen kön­nen.

1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on konn­te das Beru­fungs­ge­richt aus den Erklä­run­gen, mit denen die Beklag­te zu 1 im eBay-Ange­bot eine Eig­nung des Kajüt­boots zum Was­ser­wan­dern her­aus­ge­stellt hat, eine Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung zu des­sen See- und Was­ser­taug­lich­keit her­lei­ten, die — wie das Beru­fungs­ge­richt mit sach­kun­di­ger Hil­fe unan­ge­grif­fen fest­ge­stellt hat — auf­grund des umfang­rei­chen Pilz­be­falls am höl­zer­nen Boots­kör­per bei Über­ga­be des Boo­tes nicht mehr gege­ben war.

a) Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt ein Sach­man­gel der Kauf­s­a­che vor, wenn die­ser eine ver­ein­bar­te Beschaf­fen­heit fehlt. Dazu ist es nicht erfor­der­lich, dass bestimm­te Beschaf­fen­heits­an­for­de­run­gen aus­drück­lich fest­ge­legt wer­den. Eine sol­che Ver­ein­ba­rung kann sich viel­mehr auch aus den Umstän­den des Ver­trags­schlus­ses wie etwa dem Kon­text der dabei geführ­ten Gesprä­che oder den bei die­ser Gele­gen­heit abge­ge­be­nen Beschrei­bun­gen erge­ben (Senats­ur­teil vom 17. März 2010 — VIII ZR 253/08, WM 2010, 990 Rn. 13). Ins­be­son­de­re kann die für eine Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung erfor­der­li­che Wil­lens­über­ein­stim­mung auch kon­klu­dent in der Wei­se erzielt wer­den, dass der Käu­fer dem Ver­käu­fer bestimm­te Anfor­de­run­gen an den Kauf­ge­gen­stand zur Kennt­nis bringt und die­ser zustimmt (Senats­ur­teil vom 20. Mai 2009 — VIII ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 9 unter Hin­weis auf BT-Drucks. 14/6040, S. 213). Eben­so ist der Gesetz­ge­ber davon aus­ge­gan­gen, dass in Fäl­len, in denen der Ver­käu­fer bei Ver­trags­schluss die Eigen­schaf­ten der ver­kauf­ten Sache in einer bestimm­ten Wei­se beschreibt und der Käu­fer vor die­sem Hin­ter­grund sei­ne Kauf­ent­schei­dung trifft, die Erklä­run­gen des Ver­käu­fers ohne Wei­te­res zum Inhalt des Ver­tra­ges und damit zum Inhalt einer Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung wer­den (BT-Drucks. 14/6040, S. 212). So liegt es bei der erfor­der­li­chen Berück­sich­ti­gung der Gesamt­um­stän­de des Fal­les (vgl. Senats­ur­teil vom 28. März 2012 — VIII ZR 244/10, NJW 2012, 2723 Rn. 25), die das Beru­fungs­ge­richt in rechts­feh­ler­frei­er Wei­se tatrich­ter­lich gewür­digt hat, auch hier.

b) Das Beru­fungs­ge­richt hat bei die­ser Wür­di­gung an eine in der Ange­bots­be­schrei­bung mehr­fach zum Aus­druck gebrach­te Eig­nung des Kajüt­boots zum aus­ge­dehn­ten Was­ser­wan­dern ange­knüpft. Das lässt unge­ach­tet des Ein­wan­des der Revi­si­on, die Aus­sa­ge, man kön­ne mit dem Boot auf Rei­sen gehen, bezie­he sich ledig­lich auf den gleich­zei­tig ange­bo­te­nen Trai­ler und die damit ver­bun­de­ne Trans­port- und Mit­nah­me­mög­lich­keit, kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Das Ver­ständ­nis des Beru­fungs­ge­richts liegt, wie etwa der in der Ange­bots­be­schrei­bung ent­hal­te­ne Hin­weis auf die Mög­lich­keit län­ge­rer Ent­de­ckungs­tou­ren und den dafür vor­han­de­nen Stau­raum zeigt, im Gegen­teil nahe. Zudem liegt es auf der Hand, dass ein Kauf­in­ter­es­sent die für einen künf­ti­gen Gebrauch des Kajüt­boots zen­tra­le Beschaf­fen­heits­aus­sa­ge einer See- und Was­ser­taug­lich­keit zur Grund­la­ge sei­nes Kauf­ent­schlus­ses macht.

Zumin­dest für einen Ein­satz des Boo­tes als Wan­der­boot ist, wie das Beru­fungs­ge­richt unter Bezug­nah­me auf die dahin­ge­hen­den Aus­füh­run­gen des Amts­ge­richts wei­ter ange­nom­men hat, eine nach den am Boots­rumpf fest­ge­stell­ten Schä­den nicht mehr gege­be­ne See- oder Was­ser­taug­lich­keit unab­ding­bar. Es begeg­net des­halb kei­nen recht­li­chen Beden­ken, wenn das Beru­fungs­ge­richt in der Ange­bots­be­schrei­bung — ver­gleich­bar mit der Beschrei­bung eines Kraft­fahr­zeugs als fahr­be­reit, mit der die Eig­nung zu einer gefahr­lo­sen Benut­zung bei bestim­mungs­ge­mä­ßem Gebrauch, ins­be­son­de­re das Feh­len von ver­kehrs­ge­fähr­den­den Män­geln zuge­sagt wird (Senats­ur­teil vom 22. Novem­ber 2006 — VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67 Rn. 21, 25 mwN) — die Grund­la­ge eines von den Beklag­ten jeden­falls kon­klu­dent ange­nom­me­nen Beschaf­fen­heits­an­ge­bots gese­hen hat und dar­an anknüp­fend zu dem Ergeb­nis gelangt ist, dass das Kajüt­boot die­sen Beschaf­fen­heits­an­for­de­run­gen nicht gerecht wird, weil dem Boots­rumpf auf­grund sei­ner Schä­den das dafür erfor­der­li­che Min­dest­maß an Sta­bi­li­tät und Stoß­fes­tig­keit fehlt.

c) Es steht wei­ter im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Senats, dass das Beru­fungs­ge­richt den zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­ten Gewähr­leis­tungs­aus­schluss nicht auf die genann­te Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung bezo­gen hat (Senats­ur­teil vom 29. Novem­ber 2006 — VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31).

2. Soweit das Beru­fungs­ge­richt die Wirk­sam­keit eines Rück­tritts nach § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1, § 323 Abs. 1 BGB ver­neint hat, weil es eine (wirk­sa­me) Auf­for­de­rung zur Nach­bes­se­rung ein­schließ­lich der erfor­der­li­chen Frist­set­zung nicht für ent­behr­lich gehal­ten hat, macht die Revi­si­ons­er­wi­de­rung im Wege der Gegen­rü­ge ohne Erfolg gel­tend, dass die Beklag­ten bereits mit ihrer E-Mail vom 29. April 2009 durch den dor­ti­gen Hin­weis auf den ver­ein­bar­ten Gewähr­leis­tungs­aus­schluss jeg­li­che Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che end­gül­tig abge­lehnt hät­ten und damit der Weg für einen sofor­ti­gen Rück­tritt vom Ver­trag frei gewe­sen sei.

a) Das Beru­fungs­ge­richt hat unter Bezug­nah­me auf die Aus­füh­run­gen des Amts­ge­richts und des­sen Wür­di­gung des Inhalts des vor­aus­ge­gan­ge­nen Tele­fon­kon­takts der besag­ten E-Mail eine sol­che end­gül­ti­ge Anspruchs­ab­leh­nung nicht ent­neh­men kön­nen. Dage­gen bringt die Revi­si­ons­er­wi­de­rung nichts Durch­schla­gen­des vor, son­dern setzt ledig­lich ihre eige­ne Wür­di­gung an die Stel­le der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung durch das Beru­fungs­ge­richt.

Das gilt umso mehr, als an die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Beja­hung einer end­gül­ti­gen Erfül­lungs­ver­wei­ge­rung stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len sind, die nur vor­lie­gen, wenn der Schuld­ner ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, dass er sei­nen Ver­trags­pflich­ten nicht nach­kom­men wer­de. Ins­be­son­de­re kann in dem blo­ßen Bestrei­ten von Män­geln eine end­gül­ti­ge Nach­er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung noch nicht ohne Wei­te­res, son­dern nur dann gese­hen wer­den, wenn wei­te­re Umstän­de hin­zu­tre­ten, wel­che die Annah­me recht­fer­ti­gen, dass der Schuld­ner über das Bestrei­ten der Män­gel hin­aus bewusst und end­gül­tig die Erfül­lung sei­ner Ver­trags­pflich­ten ablehnt und es damit aus­ge­schlos­sen erscheint, dass er sich von einer Frist­set­zung hät­te oder wer­de umstim­men las­sen (Senats­ur­teil vom 21. Dezem­ber 2005 — VIII ZR 49/05, WM 2006, 1355 Rn. 25 mwN). Dazu stellt das Beru­fungs­ge­richt nichts fest. Eben­so wenig zeigt die Revi­si­ons­er­wi­de­rung über­gan­ge­nen Sach­vor­trag auf. Im Gegen­teil ver­hält es sich so, dass die Klä­ger jeden­falls bis zu ihrer Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­for­de­rung vom 22. Janu­ar 2010 selbst davon aus­ge­gan­gen sind, sich auf eine Nach­er­fül­lung der Beklag­ten nicht ein­las­sen zu müs­sen, und ihnen dem­entspre­chend dazu auch kei­ne Gele­gen­heit ein­ge­räumt haben. Es erscheint aber — wie auch die Reak­ti­on der Beklag­ten auf das Schrei­ben vom 22. Janu­ar 2010 zeigt — nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Beklag­ten bei einer an sie gerich­te­ten Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung ihre bis dahin geäu­ßer­te Hal­tung auf­ge­ge­ben hät­ten und der Mög­lich­keit einer Nach­er­fül­lung näher getre­ten wären (vgl. Senats­ur­teil vom 21. Dezem­ber 2005 — VIII ZR 49/05, aaO).

b) Von der Revi­si­ons­er­wi­de­rung unbe­an­stan­det ist das Beru­fungs­ge­richt wei­ter rechts­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass auch in der Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung vom 22. Janu­ar 2010 kei­ne den Anfor­de­run­gen des § 323 Abs. 1 BGB genü­gen­de Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung gele­gen hat, da die Klä­ger ihrem Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen zu Unrecht Use­dom als Erfül­lungs­ort zugrun­de gelegt und sich dadurch nicht bereit erklärt haben, den Beklag­ten das Boot in Ber­lin als dem rich­ti­gen Erfül­lungs­ort zur Über­prü­fung der Män­gel­rü­gen und einer dar­an gege­be­nen­falls anknüp­fen­den Nach­er­fül­lung zur Ver­fü­gung zu stel­len.

Die­se Beur­tei­lung steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Senats, wonach zum einen ein taug­li­ches Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen auch die Bereit­schaft des Käu­fers umfas­sen muss, dem Ver­käu­fer die Kauf­s­a­che zur Über­prü­fung der erho­be­nen Män­gel­rü­gen für eine ent­spre­chen­de Unter­su­chung zur Ver­fü­gung zu stel­len, und der Ver­käu­fer nicht ver­pflich­tet ist, sich auf ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Käu­fers ein­zu­las­sen, bevor die­ser ihm die Gele­gen­heit zu einer sol­chen Unter­su­chung der Kauf­s­a­che gege­ben hat (Senats­ur­teil vom 10. März 2010 — VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12). Zum ande­ren setzt dies eine Zur­ver­fü­gung­stel­lung am rech­ten Ort, näm­lich dem Erfül­lungs­ort der Nach­er­fül­lung, vor­aus. Für des­sen Bestim­mung ist im Kauf­recht die all­ge­mei­ne Vor­schrift des § 269 Abs. 1 BGB maß­ge­bend mit der Fol­ge, dass bei einem — hier gege­be­nen — Feh­len ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen über den Erfül­lungs­ort auf die jewei­li­gen Umstän­de, ins­be­son­de­re auf die Natur des Schuld­ver­hält­nis­ses abzu­stel­len ist und dass dann, wenn sich hier­aus kei­ne abschlie­ßen­den Erkennt­nis­se gewin­nen las­sen, der Erfül­lungs­ort letzt­lich an dem Ort anzu­sie­deln ist, an wel­chem der Schuld­ner zur Zeit der Ent­ste­hung des Schuld­ver­hält­nis­ses sei­nen Wohn­sitz (§ 269 Abs. 2 BGB) hat­te (Senats­ur­teil vom 13. April 2011 — VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 29 ff. mwN). Es begeg­net kei­nen recht­li­chen Beden­ken, wenn das Beru­fungs­ge­richt in die­sem Zusam­men­hang ent­schei­dend auf den über­ein­stim­men­den Wohn­sitz der Par­tei­en im Raum Ber­lin abge­stellt und dem Umstand, dass das Boot ledig­lich zum Zwe­cke der Unter­stel­lung nach Use­dom ver­bracht wor­den war, kei­ne für die Bestim­mung des Erfül­lungs­or­tes ent­schei­den­de Bedeu­tung bei­ge­legt hat.

3. Mit Recht bean­stan­det die Revi­si­on jedoch, dass das Beru­fungs­ge­richt gleich­wohl eine Frist­set­zung der Klä­ger zur Nach­er­fül­lung für ent­behr­lich gehal­ten hat, weil es die Vor­aus­set­zun­gen eines Rück­tritts­rechts nach § 326 Abs. 5 BGB für gege­ben erach­tet hat.

a) Nach die­ser Vor­schrift kann der Gläu­bi­ger vom Ver­trag zurück­tre­ten, wenn der Schuld­ner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leis­ten braucht, wobei auf den Rück­tritt § 323 BGB mit der Maß­ga­be ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­det, dass die Frist­set­zung ent­behr­lich ist. Das Beru­fungs­ge­richt hat es dahin­ste­hen las­sen, ob der Pilz­be­fall des Boots­rump­fes wegen einer selbst bei voll­stän­di­ger Scha­dens­be­sei­ti­gung mög­li­cher­wei­se ver­blei­ben­den Wert­min­de­rung schon für sich allein als ein unbe­heb­ba­rer Man­gel anzu­se­hen und daher von der objek­ti­ven Unmög­lich­keit einer voll­stän­di­gen Man­gel­be­sei­ti­gung mit der Fol­ge einer dahin­ge­hen­den Leis­tungs­frei­heit der Beklag­ten gemäß § 275 Abs. 1 BGB aus­zu­ge­hen ist (vgl. dazu Senats­ur­teil vom 10. Okto­ber 2007 — VIII ZR 330/06, NJW 2008, 53 Rn. 23). Für das Revi­si­ons­ver­fah­ren ist daher zu unter­stel­len, dass ein im Sin­ne des § 275 Abs. 1 BGB unbe­heb­ba­rer Man­gel nicht vor­liegt.

b) Das Beru­fungs­ge­richt hat ein Rück­tritts­recht der Klä­ger nach § 326 Abs. 5 BGB — und damit ohne eine Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung — wegen so genann­ter wirt­schaft­li­cher Unmög­lich­keit gemäß § 275 Abs. 2 BGB für gege­ben erach­tet. Das ist nicht rich­tig. Dem Beru­fungs­ge­richt ist zwar inso­weit bei­zu­pflich­ten, als es ange­sichts des gro­ben Miss­ver­hält­nis­ses zwi­schen den mit sach­ver­stän­di­ger Hil­fe ermit­tel­ten Nach­bes­se­rungs­kos­ten von 12.900 € und dem Zeit­wert des Boo­tes von 1.400 € einen Fall der so genann­ten wirt­schaft­li­chen Unmög­lich­keit bejaht hat. Nicht gefolgt wer­den kann ihm jedoch, soweit es die Gel­tend­ma­chung eines hier­auf gestütz­ten Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts der Beklag­ten für ent­behr­lich gehal­ten hat.

Genau­so wie § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB, der nur dann zur Anwen­dung kommt, wenn der Schuld­ner ent­we­der wegen Unmög­lich­keit nach § 275 Abs. 1 BGB oder wegen Erhe­bens der Ein­re­de nach § 275 Abs. 2 oder 3 BGB nicht zu leis­ten braucht (BT-Drucks. 14/6040, S. 188), ver­langt auch § 326 Abs. 5 BGB nach sei­nem ein­deu­ti­gen Wort­laut für das dar­in gere­gel­te Rück­tritts­recht, dass der Schuld­ner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leis­ten braucht, also nach einer die­ser Bestim­mun­gen von sei­ner Pri­mär­leis­tungs­pflicht frei (gewor­den) ist. Anders als im Fall der ech­ten Unmög­lich­keit gemäß § 275 Abs. 1 BGB führt eine so genann­te wirt­schaft­li­che Unmög­lich­keit der Leis­tungs­er­brin­gung nach § 275 Abs. 2 BGB aber nur und erst dann zu einer Befrei­ung des Schuld­ners von sei­ner Pri­mär­leis­tungs­pflicht, wenn er sich hier­auf durch Gel­tend­ma­chung sei­nes Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts beruft. Das gilt unein­ge­schränkt auch für den hier gege­be­nen Fall, dass das Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem (Nach-)Erfüllungsaufwand (hier: Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten) und dem Inter­es­se des Gläu­bi­gers am Erhalt der Pri­mär­leis­tung (hier: Erhalt des Boo­tes in man­gel­frei­em Zustand) beson­ders krass ist. Davon soll­te nach der Geset­zes­be­grün­dung im Übri­gen noch nicht ein­mal in Fäl­len der so genann­ten fak­ti­schen Unmög­lich­keit, bei denen die Behe­bung des Leis­tungs­hin­der­nis­ses ledig­lich theo­re­tisch mög­lich erscheint, selbst wenn sie kein ver­nünf­ti­ger Gläu­bi­ger ernst­haft erwar­ten kann, eine Aus­nah­me zu machen sein (BT-Drucks. 14/6040, S. 129 f.).

Ein Bedürf­nis, für sol­che Fall­ge­stal­tun­gen vom Erfor­der­nis einer Gel­tend­ma­chung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts durch den Schuld­ner abzu­se­hen, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht gege­ben. Viel­mehr ist für Fäl­le, in denen eine Unge­wiss­heit dar­über besteht, ob eine Nach­er­fül­lung unmög­lich ist oder ob der Schuld­ner sich auf eine (wirt­schaft­li­che) Unmög­lich­keit beru­fen wird, bereits im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren auf die Mög­lich­keit des Gläu­bi­gers hin­ge­wie­sen wor­den, dem Schuld­ner eine ange­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung zu set­zen und nach frucht­lo­sem Frist­ab­lauf gemäß § 323 Abs. 1 BGB vom Ver­trag zurück­zu­tre­ten (BT-Drucks. 14/7052, S. 183, 193).

III.

Nach alle­dem kann das Urteil des Beru­fungs­ge­richts kei­nen Bestand haben; es ist daher auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 2 ZPO). Die Sache ist nicht zur End-ent­schei­dung reif, weil das Beru­fungs­ge­richt — vor dem Hin­ter­grund der von ihm ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung fol­ge­rich­tig — kei­ne Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen hat, ob der Pilz­be­fall des Boots­rump­fes wegen einer selbst bei voll­stän­di­ger Scha­dens­be­sei­ti­gung mög­li­cher­wei­se ver­blei­ben­den Wert­min­de­rung schon für sich allein als ein unbe­heb­ba­rer Man­gel anzu­se­hen und daher von der objek­ti­ven Unmög­lich­keit (§ 275 Abs. 1 BGB) einer voll­stän­di­gen Man­gel­be­sei­ti­gung aus­zu­ge­hen ist. Eben­so wenig hat das Beru­fungs­ge­richt — wor­auf die Revi­si­ons­er­wi­de­rung gleich­falls hin­weist — Fest­stel­lun­gen zu einer von den Klä­gern gel­tend gemach­ten arg­lis­ti­gen Täu­schung der Beklag­ten über den Zustand des Boots­rump­fes und einer in die­sem Fall gege­be­nen Unbe­acht­lich­keit des Gewähr­leis­tungs­aus­schlus­ses nach § 444 BGB getrof­fen. Die Sache ist daher zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Beru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ball                                   Dr. Hes­sel                                 Dr. Achil­les

              Dr. Schnei­der                               Dr. Bün­ger

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