Nach­träg­li­che Ver­trags­än­de­run­gen und Inhalts­kon­trol­le

Stich­wor­te:
Nach­träg­li­che Ver­trags­än­de­rung, Inhalts­kon­trol­le, Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung

Bun­des­ge­richts­hof
Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 162/12
Lang­fas­sung

Leit­satz

1. Eine Klau­sel in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Lie­fe­ran­ten einer von ihm ein­zu­bau­en­den Küche

"Der Kauf­preis ist spä­tes­tens bei Anlie­fe­rung der Kauf­ge­gen­stän­de ohne Abzug zu bezah­len."

ist unwirk­sam.

2. Eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung ver­liert ihren Cha­rak­ter als nach §§ 305 ff. BGB der Inhalts­kon­trol­le unter­lie­gen­der Klau­sel nicht allein dadurch, dass sie von den Par­tei­en nach­träg­lich geän­dert wird. Viel­mehr muss die nach­träg­li­che Ände­rung in einer Wei­se erfol­gen, die es recht­fer­tigt, sie wie eine von vorn­her­ein getrof­fe­ne Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung zu behan­deln. Das ist nicht der Fall, wenn der Ver­wen­der auch nach Ver­trags­schluss dem Ver­trags­part­ner kei­ne Gestal­tungs­frei­heit ein­ge­räumt und den geset­zes­frem­den Kern­ge­halt der Klau­sel nicht zur Dis­po­si­ti­on gestellt hat.

Tenor

Die Revi­si­on der Beklag­ten gegen das Urteil des 9. Zivil­se­nats des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he vom 3. Mai 2012 wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Revi­si­ons­ver­fah­rens trägt die Beklag­te.

Von Rechts wegen

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ihre gegen­sei­ti­gen Pflich­ten aus dem Ver­trag vom 8. August 2009, der den Erwerb und den Ein­bau einer Küche im Haus der Klä­ge­rin und ihres Ehe­man­nes, des Dritt­wi­der­be­klag­ten, in der Schweiz zum "Kom­plett­preis" von 23.800 € zum Gegen­stand hat. Bestand­teil des Ver­trags sind die "Tei­le­lis­te" und vier "Instal­la­ti­ons­plä­ne". Der Ver­trag sieht eine Anzah­lung von 4.750 € vor, die die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te am 24. Sep­tem­ber 2009 erbrach­ten, und bestimmt im vor­ge­druck­ten Ver­trags­for­mu­lar:

"Rest­zah­lung … vor­ab per Über­wei­sung oder bar bei Lie­fe­rung".

Zudem ist in den "All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen" der Beklag­ten, die dem Ver­trag bei­ge­fügt waren, in Ziff. VI Abs. 1 bestimmt:

"Der Kauf­preis ist spä­tes­tens bei Anlie­fe­rung der Kauf­ge­gen­stän­de ohne Abzug zu bezah­len."

Am 11. März 2010 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en, dass die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te bis zum man­gel­frei­en Ein­bau der Küche 2.500 € zurück­be­hal­ten könn­ten.

Lie­fe­rung und Ein­bau der Küche erfolg­ten Ende März 2010. Unstrei­tig erfolg­te der Ein­bau nicht voll­stän­dig fach­ge­recht. Mit E-Mail vom 23. April 2010 lis­te­te die Beklag­te die Män­gel und not­wen­di­gen Nach­ar­bei­ten auf und sicher­te umge­hen­de Abhil­fe zu, sobald alle benö­tig­ten Tei­le gelie­fert wor­den sei­en. In der Fol­ge­zeit kam es zu meh­re­ren Ter­mi­nen in der Woh­nung der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten, in denen die Küche wie­der­holt aus­ge­mes­sen wur­de. Zu einer Besei­ti­gung der Män­gel kam es nicht. Ab Juni 2010 ver­han­del­ten die erst­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten über die Abwick­lung des Ver­tra­ges. Im Zuge die­ser Ver­hand­lun­gen zahl­ten die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te wei­te­re 13.550 € ohne Aner­ken­nung einer Rechts­pflicht und erwar­te­ten die Män­gel­be­sei­ti­gung bis 6. August 2010.

Mit Schrei­ben vom 31. Juli 2010 lehn­te der Bevoll­mäch­tig­te der Beklag­ten eine Män­gel­be­sei­ti­gung bis 6. August 2010 ab. Auf­grund der "Ver­zö­ge­run­gen bei Leis­tung der Teil­zah­lung" und wei­te­rer Umstän­de bestün­den "Zwei­fel an der Zah­lungs­fä­hig­keit und -wil­lig­keit". Des­halb wer­de ein nach dem 6. August 2010 lie­gen­der Ter­min von den Mit­ar­bei­tern nur wahr­ge­nom­men, "wenn ihnen der noch offe­ne Rest­be­trag der Gesamt­sum­me des Ver­trags vor­ab in bar über­ge­ben wer­de". Das Schrei­ben endet mit dem Hin­weis des Bevoll­mäch­tig­ten, im Kla­ge­fal­le zustel­lungs­be­voll­mäch­tigt zu sein.

Nach­dem im August 2010 eine wei­te­re Kom­mu­ni­ka­ti­on zwi­schen den Par­tei­en nicht statt­ge­fun­den hat­te, for­der­te der Bevoll­mäch­tig­te der Beklag­ten unter Hin­weis auf sein Schrei­ben vom 31. Juli 2010 die Klä­ge­rin und den Dritt­wi­der­be­klag­ten mit Schrei­ben vom 3. Sep­tem­ber 2010 auf, bis spä­tes­tens 9. Sep­tem­ber 2010 einen Män­gel­be­sei­ti­gungs­ter­min zu ver­ein­ba­ren.

Mit beim Land­ge­richt am 13. Sep­tem­ber 2010 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz hat die Klä­ge­rin das Kla­ge­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet, mit dem sie die Rück­zah­lung der geleis­te­ten Anzah­lun­gen Zug um Zug gegen Rück­ga­be der ein­ge­bau­ten Küchen­mö­bel und Küchen­ge­rä­te, die Fest­stel­lung des Annah­me­ver­zugs der Beklag­ten hin­sicht­lich der Rück­nah­me und Scha­dens­er­satz für Arbei­ten, die not­wen­dig sei­en, um beim Aus­bau der vor­han­de­nen Küche und dem Ein­bau einer neu­en, gleich­ar­ti­gen Küche einen ord­nungs­ge­mä­ßen Zustand her­zu­stel­len, gel­tend gemacht hat.

Die Beklag­te hat wider­kla­gend die Zah­lung der noch aus­ste­hen­den Ver­gü­tung begehrt.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge mit Aus­nah­me des Scha­dens­er­satz­an­spruchs für zusätz­lich not­wen­di­ge Arbei­ten statt­ge­ge­ben und die Wider­kla­ge abge­wie­sen. Die gegen die­ses Urteil gerich­te­te Beru­fung der Beklag­ten hat das Beru­fungs­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Auf die Anschluss­be­ru­fung der Klä­ge­rin hat das Beru­fungs­ge­richt ihr des Wei­te­ren einen Scha­dens­er­satz für zusätz­li­che not­wen­di­ge Arbei­ten im Umfang von 2.000 € zuge­spro­chen.

Mit der vom Beru­fungs­ge­richt zuge­las­se­nen Revi­si­on bean­tragt die Beklag­te die Abwei­sung der Kla­ge und ver­folgt wei­ter­hin ihr Wider­kla­ge­be­geh­ren.

Ent­schei­dungs­grün­de

Die zuläs­si­ge Revi­si­on der Beklag­ten hat in der Sache kei­nen Erfolg.

I.

Das Beru­fungs­ge­richt bil­ligt der Klä­ge­rin einen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus §§ 633, 281, 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB zu. Die ein­ge­bau­te Küche wei­se unstrei­tig Män­gel auf. Zusätz­lich sei sie schief ein­ge­baut. Die­ser Man­gel sei erheb­lich, aus­ge­hend von den vor­ge­leg­ten Licht­bil­dern mit blo­ßem Auge erkenn­bar und von der Beklag­ten zu ver­ant­wor­ten. Es kön­ne dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te der Beklag­ten eine den Anfor­de­run­gen des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB genü­gen­de Frist gesetzt hät­ten. Jeden­falls habe die Beklag­te mit dem Schrei­ben ihres Bevoll­mäch­tig­ten vom 31. Juli 2010 eine Besei­ti­gung der Män­gel end­gül­tig ver­wei­gert. Die Beklag­te sei nicht berech­tigt gewe­sen, die Män­gel­be­sei­ti­gung von der vor­he­ri­gen Zah­lung der Ver­gü­tung abhän­gig zu machen. Die in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen der Beklag­ten ent­hal­te­nen Zah­lungs­be­din­gun­gen sei­en nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam. Auf die am 11. März 2010 getrof­fe­ne Ver­ein­ba­rung kön­ne sich die Beklag­te nach § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB nicht beru­fen. Die Ver­ein­ba­rung beru­he auf den unwirk­sa­men Klau­seln, deren Ver­wen­dung eine zum Scha­dens­er­satz füh­ren­de Pflicht­ver­let­zung dar­stel­le. Die Beklag­te müs­se des­halb die Klä­ge­rin so stel­len, als wenn sie die unwirk­sa­men Klau­seln nicht ver­wen­det hät­te. Dann wäre es nicht zu der Ver­ein­ba­rung vom 11. März 2010 gekom­men.

Die Klä­ge­rin sei durch den gel­tend gemach­ten gro­ßen Scha­dens­er­satz so zu stel­len, wie sie bei Lie­fe­rung einer man­gel­frei­en Küche stün­de. Des­halb kön­ne die Klä­ge­rin auch die Mehr­kos­ten erstat­tet ver­lan­gen, die ihr bei dem Ein­bau einer ande­ren, gleich­wer­ti­gen Küche ent­ste­hen wer­den. Der Klä­ge­rin sei­en daher wei­te­re 2.000 € zuzu­spre­chen, auf die sich die Par­tei­en der Höhe nach ver­stän­digt hät­ten.

II.

Das hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Das Beru­fungs­ge­richt geht zu Recht davon aus, dass die Klä­ge­rin von der Beklag­ten Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung nach § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB aus eige­nem und vom Dritt­wi­der­be­klag­ten abge­tre­te­nem Recht ver­lan­gen kann.

1. Das Beru­fungs­ge­richt hat aus­ge­führt, dass sich die schuld­ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen der Par­tei­en kraft objek­ti­ver Anknüp­fung nach deut­schem Recht beur­tei­len. Dies wird von den Par­tei­en nicht bean­stan­det und lässt auch kei­ne Rechts­feh­ler erken­nen.

Zutref­fend ist das Beru­fungs­ge­richt auch davon aus­ge­gan­gen, dass sich die schuld­ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen der Par­tei­en nach dem Bür­ger­li­chen Gesetz­buch und nicht nach dem UN-Kauf­rechts­über­ein­kom­men (CISG) beur­tei­len. Die­ses Über­ein­kom­men ist im Streit­fall jeden­falls nach Art. 2 Buchst. a CISG nicht anwend­bar. Nach Art. 2 Buchst. a CISG fin­det die­ses Über­ein­kom­men kei­ne Anwen­dung auf den Kauf von Ware für den per­sön­li­chen Gebrauch oder den Gebrauch in der Fami­lie oder im Haus­halt, es sei denn, dass der Ver­käu­fer vor oder bei Ver­trags­schluss weder wuss­te noch wis­sen muss­te, dass die Ware für einen sol­chen Gebrauch gekauft wur­de. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts geht es bei dem zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Ver­trag um eine Küche für den per­sön­li­chen Bedarf der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten, ihres Ehe­man­nes, in ihrer in der Schweiz befind­li­chen Woh­nung und damit um eine Küche für den per­sön­li­chen Gebrauch im Haus­halt der Klä­ge­rin und ihres Ehe­man­nes, was die Beklag­te bei Ver­trags­schluss auch wuss­te.

2. Das Beru­fungs­ge­richt qua­li­fi­ziert den zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Ver­trag über die Lie­fe­rung und den Ein­bau der hier geschul­de­ten Ein­bau­kü­che als Werk­ver­trag (§ 631 BGB) und nicht als Kauf­ver­trag im Sin­ne von § 651 BGB. Der Senat neigt dazu, die­ser Bewer­tung zuzu­stim­men, da es das Ziel des Ver­tra­ges war, auf der Grund­la­ge der hand­werk­li­chen Fach­kennt­nis­se der Beklag­ten durch Ein­bau und Ein­pas­sung in das Haus der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten einen funk­tio­na­len Küchen­raum zu schaf­fen und die dazu not­wen­di­gen Mon­ta­ge- und Bau­leis­tun­gen dem Ver­trag die maß­geb­li­che Prä­gung geben (vgl. auch Rudolph, BauR 2012, 557, 568). Das kann aber dahin­ge­stellt blei­ben. Sowohl bei der Anwen­dung von Werk­ver­trags- als auch Kauf­recht steht der Klä­ge­rin der gel­tend gemach­te Anspruch zu und ist die Wider­kla­ge unbe­grün­det. Der Senat hat des­halb davon abge­se­hen, die Fra­ge der recht­li­chen Ein­ord­nung des Ver­tra­ges unter Beach­tung der Richt­li­nie 99/44/EG zu bestimm­ten Aspek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Garan­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter (AblEG Nr. L 171 vom 7. Juli 1999, Sei­te 12, abge­druckt in NJW 1999, 2421) gemäß Art. 267 AEUV dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on vor­zu­le­gen.

3. Der Anspruch der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten auf Besei­ti­gung der Män­gel aus § 633 Abs. 1 BGB oder aus § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 BGB war voll­wirk­sam ent­stan­den und fäl­lig.

§ 281 Abs. 1, § 280 Abs. 3 BGB set­zen vor­aus, dass dem Gläu­bi­ger ein Anspruch aus dem Schuld­ver­hält­nis zusteht, der nicht durch eine dau­ern­de oder auf­schie­ben­de Ein­re­de gehemmt und fäl­lig ist (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 — VII ZR 148/10, BGHZ 193, 315 Rn. 16 zum inhalts­glei­chen § 323 Abs. 1 BGB; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 281 Rn. 8; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 281 Rn. 19; Erman/H. P. Wes­ter­mann, BGB, 13. Aufl., § 281 Rn. 6). Die Beklag­te beruft sich auf die Ein­re­de des nicht­er­füll­ten Ver­tra­ges. Sie hält sich zur Män­gel­be­sei­ti­gung nicht für ver­pflich­tet, solan­ge die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung nicht bezahlt ist. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 320 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 1 BGB und des § 320 Abs. 2 BGB lagen aller­dings nicht vor. Der Beklag­ten stand zudem kein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.

a) Nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB kann im Rah­men eines gegen­sei­ti­gen Ver­trags jede Ver­trags­par­tei ihre Leis­tung bis zum Bewir­ken der Gegen­leis­tung ver­wei­gern, wenn sie nicht zur Vor­leis­tung ver­pflich­tet ist. Im Werk­ver­trags­recht ergibt sich eine Vor­leis­tungs­pflicht des Unter­neh­mers aus § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach ent­steht der Werk­lohn­an­spruch erst mit der Abnah­me des Wer­kes. Im Kauf­recht kann der Ver­käu­fer den Kauf­preis Zug um Zug gegen Lie­fe­rung und gege­be­nen­falls — wie hier — Mon­ta­ge (§ 434 Abs. 2 BGB) einer man­gel­frei­en Sache (§ 434 Abs. 1 BGB) ver­lan­gen. Der Unter­neh­mer bzw. Ver­käu­fer darf danach eine Män­gel­be­sei­ti­gung nicht von der vor­he­ri­gen voll­stän­di­gen Bezah­lung der Ver­gü­tung abhän­gig machen, wenn er die­se nicht wirk­sam mit dem Bestel­ler bzw. Käu­fer ver­ein­bart hat.

Die Par­tei­en haben durch die Ein­be­zie­hung der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen der Beklag­ten und durch die Ver­ein­ba­rung vom 11. März 2010 abwei­chen­de Rege­lun­gen getrof­fen, die der Klä­ge­rin und dem Dritt­wi­der­be­klag­ten die Ver­pflich­tung auf­er­leg­ten, zumin­dest den wesent­li­chen Teil des Kauf­prei­ses bzw. Werk­lohns spä­tes­tens bei Lie­fe­rung zu zah­len. Der Beklag­ten stand die Ein­re­de des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB gleich­wohl nicht zu. Die Ver­ein­ba­run­gen haben die gesetz­li­che Rege­lung nicht wirk­sam abbe­dun­gen. Sie hal­ten als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen der Beklag­ten einer Wirk­sam­keits­kon­trol­le nicht stand.

b) Nach der "Zah­lungs­ver­ein­ba­rung" im vor­ge­druck­ten Ver­trags­for­mu­lar sowie der Rege­lung in Ziff. VI Absatz 1 der AGB waren die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te ver­pflich­tet, spä­tes­tens bei Anlie­fe­rung der Küche den "Kom­plett­preis" bzw. "Kauf­preis" zu ent­rich­ten. Die­se Rege­lun­gen sind nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam, weil sie mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken des Geset­zes nicht zu ver­ein­ba­ren sind und für die­se Art der Abwei­chung unter Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten kein sach­li­cher Grund besteht.

aa) Die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen sind nicht mit § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ver­ein­ba­ren. § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt Leit­bild­funk­ti­on zu (BGH, Urteil vom 6. Dezem­ber 1984 — VII ZR 227/83, BauR 1985, 192, 194 = ZfBR 1985, 134, 136; Urteil vom 10. Juli 1986 — III ZR 19/85, BauR 1986, 694, 695 = ZfBR 1986, 224, 225; Urteil vom 24. Sep­tem­ber 2002 — KZR 38/99, NJW-RR 2003, 834). Die Rege­lung ist Aus­druck eines for­mu­lar­mä­ßig nicht abän­der­ba­ren Gerech­tig­keits­ge­bots. Der Bestel­ler soll grund­sätz­lich erst zur Zah­lung ver­pflich­tet sein, wenn das Werk voll­stän­dig her­ge­stellt ist.

bb) Die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen sind zudem nicht mit § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ver­ein­ba­ren. Die­ser Rege­lung kommt eben­falls Leit­bild­funk­ti­on zu (BGH, Urteil vom 10. März 1999 — VIII ZR 204/98, BGHZ 141, 108). Die Ver­ein­ba­rung der voll­stän­di­gen Zah­lung, bevor der Ver­käu­fer mit der von ihm geschul­de­ten Mon­ta­ge als Haupt­leis­tungs­pflicht begon­nen hat, führt zu einer Vor­leis­tungs­pflicht des Käu­fers, die mit der syn­al­lag­ma­ti­schen Ver­knüp­fung der kauf­recht­li­chen Haupt­leis­tungs­pflich­ten nicht zu ver­ein­ba­ren ist (BGH, Urteil vom 10. März 1999 — VIII ZR 204/98, aaO).

cc) Der Ver­stoß der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gegen das gesetz­li­che Leit­bild führt im Zwei­fel zu deren Unwirk­sam­keit. Ande­res gilt, wenn die Leit­bild­ab­wei­chung sach­lich gerecht­fer­tigt ist und der gesetz­li­che Schutz­zweck auf ande­re Wei­se sicher­ge­stellt wird (BGH, Urteil vom 24. Sep­tem­ber 2002 — KZR 38/99, aaO; Urteil vom 10. März 1999 — VIII ZR 204/98, aaO; A. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 307 Rn. 230 f.; Wolf in Wolf/Lindacher/Pfeifer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 307 Rn. 119).

Die Beklag­te mag ein sach­li­ches Inter­es­se dar­an haben, in ihren All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen von § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB abwei­chen­de Rege­lun­gen zu ver­ein­ba­ren, um den ihr zuste­hen­den Anspruch auf Zah­lung der Ver­gü­tung vor dem Ein­bau der gelie­fer­ten Möbel abzu­si­chern. Die "Zah­lungs­ver­ein­ba­rung" und Ziff. VI Abs. 1 der AGB sind gleich­wohl unwirk­sam, weil die Beklag­te die berech­tig­ten Inter­es­sen ihrer Kun­den in kei­ner Wei­se berück­sich­tigt hat. Der Schutz des § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB ent­fällt ersatz­los und ohne Kom­pen­sa­ti­on. Die Kun­den wer­den ver­pflich­tet, vor dem Ein­bau der anzu­lie­fern­den Gegen­stän­de die vol­le Ver­gü­tung zu zah­len. Sie ver­lie­ren auf die­se Wei­se jedes Druck­mit­tel, falls der Ein­bau man­gel­haft ist. Das ist eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Kun­den, mit der die Beklag­te ihre Absich­ten ein­sei­tig durch­ge­setzt und nicht für einen sach­ge­rech­ten Inter­es­sen­aus­gleich Sor­ge getra­gen hat.

c) Die Ver­ein­ba­rung vom 11. März 2010 führt zu kei­ner ande­ren Bewer­tung.

Es kann dahin ste­hen, ob die Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts zutrifft, die Beklag­te habe sich durch die Ver­wen­dung der unwirk­sa­men All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen scha­dens­er­satz­pflich­tig gemacht und müs­se die Klä­ge­rin des­halb so stel­len, als wenn die Ver­ein­ba­rung vom 11. März 2010 nicht getrof­fen wor­den wäre. Denn auf der Grund­la­ge der vom Beru­fungs­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen liegt kei­ne wirk­sa­me Abän­de­rung der unwirk­sa­men Ver­trags­be­din­gun­gen vor, was der Senat selbst ent­schei­den kann, weil wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht zu erwar­ten sind.

aa) Eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung ver­liert ihren Cha­rak­ter als nach §§ 305 ff. BGB der Inhalts­kon­trol­le unter­lie­gen­der Klau­sel nicht allein dadurch, dass sie von den Par­tei­en nach­träg­lich geän­dert wird. Viel­mehr muss die nach­träg­li­che Ände­rung in einer Wei­se erfol­gen, die es recht­fer­tigt, sie wie eine von vorn­her­ein getrof­fe­ne Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung zu behan­deln. Das ist nicht der Fall, wenn der Ver­wen­der auch nach Ver­trags­schluss dem Ver­trags­part­ner kei­ne Gestal­tungs­frei­heit ein­ge­räumt und den geset­zes­frem­den Kern­ge­halt der Klau­sel nicht zur Dis­po­si­ti­on gestellt hat und die Par­tei­en auf die­ser Grund­la­ge eine Eini­gung fin­den, mit der die nach­tei­li­ge Wir­kung der Klau­sel ledig­lich abge­schwächt wird (vgl. OLG Köln, NJW-RR 2002, 1487; Staudinger/Schlosser, BGB, 13. Bearb. 2006, § 305 Rn. 49; MünchKommBGB/Basedow, aaO, § 305 Rn. 42, 44; A. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 305 BGB Rn. 46, 48; Pfei­fer in Wolf/Lindacher/Pfeifer, aaO, § 305 Rn. 45; Palandt/Grüneberg, aaO, § 305 Rn. 20). Denn in die­sem Fall wirkt die zum Nach­teil des Ver­trags­part­ners unan­ge­mes­sen aus­ge­üb­te Gestal­tungs­macht des Ver­wen­ders fort. Hat der Ver­wen­der in sei­nen All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen in unge­mes­se­ner Wei­se eine Vor­leis­tungs­pflicht des Kun­den vor­ge­se­hen, besteht er auf die Bit­te des Kun­den, die­se zu ändern, dar­auf, dass die­ser vor­zu­leis­ten hat, und ist er ledig­lich bereit, den Umfang der Vor­leis­tungs­pflicht zu redu­zie­ren, so wirkt die unwirk­sa­me Ver­ein­ba­rung der Vor­leis­tungs­pflicht jeden­falls dann fort, wenn wei­ter­hin eine unan­ge­mes­se­ne Vor­leis­tung gefor­dert wird.

bb) Nach die­sen Grund­sät­zen sind die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen der Beklag­ten zur Zah­lungs­pflicht der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der beklag­ten durch die Ver­ein­ba­rung vom 11. März 2010 nicht aus­ge­han­delt wor­den. Aus dem E-Mail-Ver­kehr der Par­tei­en vom 11. März 2010 folgt, dass die Par­tei­en vor dem 11. März 2010 tele­fo­nisch erör­tert hat­ten, inwie­weit die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te berech­tigt sein soll­ten, einen Teil­be­trag zurück­zu­be­hal­ten. Dar­auf nimmt die E-Mail des Dritt­wi­der­be­klag­ten vom 11. März 2010, 9.15 Uhr, Bezug, wonach ein Betrag von 2.500 € bis zum man­gel­frei­en Ein­bau der Küche zurück­ge­hal­ten wer­den soll­te. Die­sen Vor­schlag hat die Beklag­te mit E-Mail vom 11. März 2010, 15.45 Uhr, unter Hin­weis auf die Rege­lun­gen im "Kauf­ver­trag" abge­lehnt. Wört­lich heißt es: "Bit­te haben Sie Ver­ständ­nis, dass wir auf die Ein­hal­tung der ver­ein­bar­ten Zah­lungs­be­din­gun­gen bestehen müs­sen." Damit stell­te die Beklag­te den Kern­ge­halt ihrer Klau­seln nicht in Fra­ge. Ande­res ergibt sich nicht aus dem Ange­bot der Beklag­ten, zur Absi­che­rung der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten eine Bank­bürg­schaft zu stel­len. Die­ses Ange­bot bezog sich auf "Beden­ken, die kom­plet­te Sum­me zu über­wei­sen", d.h. auf den Teil­be­trag von 2.500 €, den der Dritt­wi­der­be­klag­te zurück­hal­ten woll­te. Im Anschluss an die­se E-Mail einig­ten sich die Par­tei­en tele­fo­nisch auf den Vor­schlag des Dritt­wi­der­be­klag­ten, der dies mit E-Mail vom 11. März 2010, 18.19 Uhr, bestä­tig­te. Es erge­ben sich kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die Beklag­te über den Teil­be­trag von 2.500 € hin­aus bereit war, in den am 11. März 2010 nach­mit­tags geführ­ten Gesprä­chen ihre Zah­lungs­be­din­gun­gen grund­le­gend zur Dis­po­si­ti­on zu stel­len. Es ver­blieb im Wesent­li­chen bei der unglei­chen Ver­hand­lungs­si­tua­ti­on, in der die Beklag­te ihre Ver­trags­be­din­gun­gen ein­sei­tig durch­setz­te.

Auch die ver­än­der­te Zah­lungs­be­din­gung genügt den oben dar­ge­stell­ten Anfor­de­run­gen des § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht. Zwar waren die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te nun­mehr berech­tigt, 10,5 % des Kauf­prei­ses bzw. des Werk­lohns zurück­zu­be­hal­ten. Das reicht aber für einen sach­ge­rech­ten Aus­gleich der jewei­li­gen Siche­rungs­in­ter­es­sen der Par­tei­en nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezem­ber 1984 — VII ZR 227/83, aaO, wo das Zurück­be­hal­tungs­recht auf 10 % der Werk­lohn­for­de­rung beschränkt wur­de).

d) Die Vor­aus­set­zun­gen des § 320 Abs. 2 BGB lie­gen ange­sichts der fest­ge­stell­ten Män­gel und des Umstan­des, dass die Beklag­te bereits den ganz über­wie­gen­den Teil der Ver­gü­tung erhal­ten hat, ersicht­lich nicht vor.

e) Schließ­lich stand der Beklag­ten kein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Danach kann der vor­leis­tungs­pflich­ti­ge Schuld­ner die ihm oblie­gen­de Leis­tung ver­wei­gern, wenn nach Ver­trags­ab­schluss erkenn­bar wird, dass der Anspruch auf die Gegen­leis­tung durch die man­geln­de Leis­tungs­fä­hig­keit des Ver­trags­part­ners gefähr­det wird (Unsi­cher­heits­ein­re­de). Die Vor­aus­set­zun­gen die­ses Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts lagen ersicht­lich nicht vor. Die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te hat­ten zum 20. Juli 2010 bereits 80 % der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung gezahlt und ver­lang­ten zu Recht die Besei­ti­gung der Män­gel. Soweit die Revi­si­on dar­auf abhebt, dass die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te die im Ver­trag und der Ver­ein­ba­rung vom 11. März 2010 vor­ge­se­he­nen Zah­lungs­zie­le nicht ein­hiel­ten, belegt das nicht eine man­geln­de Leis­tungs­fä­hig­keit.

4. Die Beklag­te hat ihre Ver­pflich­tung, der Klä­ge­rin und dem Dritt­wi­der­be­klag­ten ein man­gel­frei­es Werk zu ver­schaf­fen bzw. die Män­gel der ein­ge­bau­ten Küche zu besei­ti­gen, durch das Schrei­ben vom 31. Juli 2010 ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert (§ 281 Abs. 2 1. Fall BGB), so dass es einer Frist­set­zung der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten zur män­gel­frei­en Ver­trags­er­fül­lung (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht bedurf­te.

a) Die nach § 281 Abs. 1 BGB zu set­zen­de Frist ist ent­behr­lich, wenn der Schuld­ner die Erfül­lung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert. Die­se Vor­aus­set­zung ist nur erfüllt, wenn der Schuld­ner ins­be­son­de­re durch sei­ne Erklä­run­gen und sein Ver­hal­ten ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, er wer­de sei­nen Ver­pflich­tun­gen nicht nach­kom­men, und es damit aus­ge­schlos­sen erscheint, dass er sich durch eine Auf­for­de­rung zur Leis­tung umstim­men lie­ße. Die Erfül­lungs­wei­ge­rung muss das letz­te Wort des Schuld­ners zu sei­ner Leis­tungs­be­reit­schaft sein (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 — VII ZR 148/10, aaO; Urteil vom 17. Okto­ber 2008 — V ZR 31/08, NJW 2009, 1813, 1816).

b) Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt. Durch das Schrei­ben vom 31. Juli 2010 in Ver­bin­dung mit den dem Schrei­ben vor­her­ge­hen­den Ver­hand­lun­gen hat die Beklag­te ein­deu­tig zum Aus­druck gebracht, zur Män­gel­be­sei­ti­gung nicht bereit zu sein. Die Beklag­te hat in dem Schrei­ben mit­ge­teilt, die Män­gel­be­sei­ti­gungs­ar­bei­ten nur durch­zu­füh­ren, wenn der noch aus­ste­hen­de Rest­be­trag bar an ihre Mit­ar­bei­ter vor Beginn der Arbei­ten gezahlt wer­de. Ansons­ten wür­den die Mit­ar­bei­ter wie­der abrei­sen. Da der Beklag­ten, wie aus­ge­führt, nicht das Recht zustand, die Män­gel­be­sei­ti­gung an die Bezah­lung des Werk­lohns oder Kauf­prei­ses zu knüp­fen, hat sie die Män­gel­be­sei­ti­gung zu Unrecht ver­wei­gert. Die­se Ver­wei­ge­rung muss­ten die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te als end­gül­tig ver­ste­hen. Denn über die Fra­ge der Män­gel­be­sei­ti­gung in Ver­knüp­fung mit der Bezah­lung hat­ten die Par­tei­en umfas­send kor­re­spon­diert und ver­han­delt. Die Män­gel waren seit dem Ein­bau der Küche Ende März 2010 im Wesent­li­chen bekannt und unstrei­tig. Die Par­tei­en hat­ten über eine wei­te­re Zah­lung der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten ver­han­delt, die — ohne Aner­ken­nung einer Rechts­pflicht — im Umfang von 13.550 € am 20. Juli 2010 erfolg­te. Weil die­se mit Schrei­ben vom 14. Juli 2010 ange­kün­dig­te Zah­lung aus Sicht der Beklag­ten nicht "unmit­tel­bar" nach Ver­sand des Schrei­bens vom 14. Juli 2010 erfolgt war, die Bevoll­mäch­tig­ten der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten am Män­gel­be­sei­ti­gungs­ter­min vom 6. August 2010 fest­hiel­ten und auf den Umfang der Män­gel­be­sei­ti­gungs­ar­bei­ten hin­wie­sen, ver­lang­te die Beklag­te — zu Unrecht und ange­sichts der soeben erfolg­ten Zah­lung von 13.550 € für die Klä­ge­rin und den Dritt­wi­der­be­klag­ten nicht nach­voll­zieh­bar — voll­stän­di­ge Zah­lung vor Män­gel-besei­ti­gungs­be­ginn wegen "Zwei­feln an der Zah­lungs­fä­hig­keit und -wil­lig­keit". Zugleich wies der Bevoll­mäch­tig­te der Beklag­ten am Ende des Schrei­bens vom 31. Juli 2010 dar­auf hin, im Kla­ge­fal­le zustel­lungs­be­voll­mäch­tigt zu sein. Damit hat die Beklag­te ein­deu­tig zum Aus­druck gebracht, nicht län­ger ver­hand­lungs­be­reit zu sein. Die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te durf­ten des­halb sicher davon aus­ge­hen, dass die Set­zung einer Nach­frist kei­nen Ein­druck auf die Beklag­te machen wür­de.

c) Die Auf­fas­sung der Revi­si­on, eine end­gül­ti­ge Erfül­lungs­ver­wei­ge­rung lie­ge nicht vor, weil sich die Beklag­te ledig­lich in einem Rechts­irr­tum befun­den habe, teilt der Senat nicht. Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob eine Frist­set­zung ent­behr­lich ist, wenn die Leis­tungs­ver­wei­ge­rung erkenn­bar nur auf einem Rechts­irr­tum wie der Erhe­bung einer nicht gege­be­nen Ein­re­de beruht (MünchKommBGB/Ernst, aaO, § 323 Rn. 100). Ent­schei­dend ist, ob aus der Sicht des Ver­trags­part­ners unter Berück­sich­ti­gung sämt­li­cher Umstän­de die Erfül­lungs­be­reit­schaft end­gül­tig fehlt. Das ist auch bei einem blo­ßen Rechts­irr­tum der Fall, wenn wei­te­re Umstän­de hin­zu­kom­men, ins­be­son­de­re der Ver­trags­part­ner sich unein­sich­tig zeigt. So liegt der Fall hier. Zum Zeit­punkt des Schrei­bens vom 31. Juli 2010 war den anwalt­lich ver­tre­te­nen Par­tei­en der recht­li­che Streit über die Vor­leis­tungs­pflicht der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten bekannt. Die Zah­lung vom 20. Juli 2010 erfolg­te aus­drück­lich ohne Aner­ken­nung einer Rechts­pflicht. Gleich­wohl hat die Beklag­te in der bereits dar­ge­leg­ten Wei­se die Män­gel­be­sei­ti­gung von der vor­he­ri­gen Bezah­lung des voll­stän­di­gen Werk­lohns bzw. Kauf­prei­ses abhän­gig gemacht. Trotz der damit ver­bun­de­nen Rechts­irr­tü­mer durf­ten die Klä­ge­rin und der Dritt­wi­der­be­klag­te davon aus­ge­hen, die Ableh­nung der Beklag­ten sei end­gül­tig.

d) Soweit die Revi­si­on zu beden­ken gibt, dass die Beklag­te mit Schrei­ben vom 3. Sep­tem­ber 2010 von einer end­gül­ti­gen Erfül­lungs­ver­wei­ge­rung abge­rückt sei, wes­halb sich die Klä­ge­rin treu­wid­rig ver­hal­te, wenn sie aus einer ein­ma­li­gen ver­ba­len Zuspit­zung Rechts­fol­gen ablei­te, bedarf dies eben­falls kei­ner recht­li­chen Klä­rung. Denn die Beklag­te ist im Schrei­ben vom 3. Sep­tem­ber 2010 nicht von der im Schrei­ben vom 31. Juli 2010 auf­ge­stell­ten Bedin­gung abge­rückt, son­dern hat auf die­ses Schrei­ben Bezug genom­men.

5. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ge­rin ist nicht nach § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB aus­ge­schlos­sen, weil die Pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten als uner­heb­lich zu bewer­ten wäre.

a) Die Beur­tei­lung, ob eine Pflicht­ver­let­zung uner­heb­lich im Sin­ne des § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB ist, erfor­dert eine umfas­sen­de Inter­es­sen­ab­wä­gung (BGH, Urteil vom 17. Febru­ar 2010 — VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 zum inhalts­glei­chen § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB; Palandt/Grüneberg, aaO, § 281 Rn. 47, § 323 Rn. 32; MünchKommBGB/Ernst, aaO, § 281 Rn. 147 f., § 323 Rn. 243 ff.).

b) Auf die­ser Grund­la­ge hat das Beru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass die opti­schen Beein­träch­ti­gun­gen der Küche erheb­lich sind, die gesam­te Küche deut­lich wahr­nehm­bar schief ein­ge­baut ist, die ein­zel­nen Küchen­tei­le nicht bün­dig schlie­ßen, die Arbeits­plat­te auf der frei im Raum ste­hen­den Küchen­zei­le unter­schied­lich weit über dem Unter­bau steht. Ob der Schief­stand auf Boden­un­eben­hei­ten zurück­zu­füh­ren ist, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht auf­ge­klärt, da die Beklag­te ver­pflich­tet gewe­sen sei, auf Boden­un­eben­hei­ten hin­zu­wei­sen.

c) Die­se Fest­stel­lun­gen hat das Beru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei getrof­fen.

aa) Das Beru­fungs­ge­richt hat sei­ne Fest­stel­lun­gen in ver­fah­rens­recht­lich ord­nungs­ge­mä­ßer Wei­se auf der Grund­la­ge der vor­ge­leg­ten Licht­bil­der getrof­fen. Soweit die Beklag­te bereits erst­in­stanz­lich bean­tragt hat, hin­sicht­lich der Sicht­bar­keit der Män­gel ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len und die Küche in Augen­schein zu neh­men, muss­te das Beru­fungs­ge­richt dem nach Vor­la­ge der aus­sa­ge­kräf­ti­gen Licht­bil­der nicht nach­ge­hen. Die Revi­si­on legt nicht dar, wel­che zusätz­li­chen Erkennt­nis­se sich durch eine Inau­gen­schein­nah­me vor Ort zuguns­ten der Beklag­ten erge­ben hät­ten (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1987 — VI ZR 296/86, MDR 1988, 42; MünchKommZPO/Zimmermann, 4. Aufl., § 371 Rn. 2; Musielak/Huber, ZPO, 9. Aufl., § 371 Rn. 3; Hk-ZPO/Ei­che­le, 5. Aufl., § 371 Rn. 5).

bb) Die Beklag­te kann sich nicht auf eine Ver­ant­wort­lich­keit der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten hin­sicht­lich des Schief­stands der ein­ge­bau­ten Küche beru­fen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist ein Unter­neh­mer dann nicht für den Man­gel sei­nes Werks ver­ant­wort­lich, wenn die­ser auf ver­bind­li­che Vor­ga­ben des Bestel­lers oder von die­sem gelie­fer­te Stof­fe oder Bau­tei­le oder Vor­leis­tun­gen ande­rer Unter­neh­mer zurück­zu­füh­ren ist und der Unter­neh­mer sei­ne Prü­fungs- und Hin­weis­pflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 8. Novem­ber 2007 — VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 21; Urteil vom 12. Mai 2005 — VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). Das gilt ent­spre­chend, wenn die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en als Kauf­ver­trag bewer­tet wird. Dann hät­te die Beklag­te eben­falls die Ver­pflich­tung über­nom­men, die Küche in den dazu vor­ge­se­he­nen Raum ein­zu­pas­sen. Der Beklag­ten oblag es des­halb in jedem Fall, die Klä­ge­rin und den Dritt­wi­der­be­klag­ten auf den — mög­li­cher­wei­se — nicht geeig­ne­ten Unter­grund hin­zu­wei­sen und Lösungs­mög­lich­kei­ten zu ent­wi­ckeln. Die­ser Pflicht ist die Beklag­te nicht nach­ge­kom­men.

cc) Der Schief­stand der Küche ist nicht nach Ziff. XII Abs. 5 Nr. 2 der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unbe­acht­lich. Nach die­ser Klau­sel erlö­schen Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che wegen offen­sicht­li­cher Män­gel, wenn sie nicht bin­nen zwei Wochen nach Über­ga­be gerügt wer­den. Das Beru­fungs­ge­richt hat die­se Klau­sel in nicht zu bean­stan­den­der Wei­se dahin­ge­hend aus gelegt, dass die­se sich nur auf die Lie­fe­rung der Ein­zel­tei­le und nicht auf die Mon­ta­ge- und Anpas­sungs­leis­tung bezie­hen. Dabei ist auf die Rege­lung unter Ziff. II Abs. 2 der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen hin­zu­wei­sen, wonach Mon­ta­ge­ar­bei­ten zusätz­lich in Rech­nung gestellt wer­den, sofern nicht kos­ten­lo­se Aus­füh­rung aus­drück­lich ver­ein­bart wur­de. Das legt nahe, dass die Bedin­gun­gen unter Ziff. XII Abs. 5 Nr. 2 nur den Fall im Auge haben, dass ledig­lich die Lie­fe­rung ver­ein­bart ist. Es kann daher dahin ste­hen, ob eine gegen­über einem Ver­brau­cher ver­wen­de­te Klau­sel wirk­sam ist, mit der der Ver­lust des Gewähr­leis­tungs­an­spruchs bewirkt wer­den soll, wenn offen­sicht­li­che Män­gel nicht bin­nen zwei Wochen seit Über­ga­be gerügt wer­den. Dage­gen könn­ten Beden­ken bestehen, weil nach Art. 5 Abs. 2 der Richt­li­nie 99/44/EG zu bestimm­ten Aspek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Garan­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter die Mit­glied­staa­ten ledig­lich vor­se­hen kön­nen, dass der Ver­brau­cher den Ver­käu­fer zur Inan­spruch­nah­me sei­ner Rech­te über die Ver­trags­wid­rig­keit bin­nen zwei Mona­ten nach dem Zeit­punkt, zu dem er die Ver­trags­wid­rig­keit fest­ge­stellt hat, unter­rich­ten muss. Eine Frist von zwei Wochen dürf­te mit der Richt­li­nie nicht in Über­ein­stim­mung zu brin­gen sein (vgl. von West­pha­len, ZGS 2005, 173). Im Übri­gen dürf­te eine der­ar­ti­ge Rege­lung auch nicht mit § 475 Abs. 1 und 2 BGB in Ein­klang ste­hen (Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 309 Rn. 115).

6. Die Beklag­te hat ihre Pflicht­ver­let­zung zu ver­tre­ten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Soweit die Revi­si­on dar­auf abhebt, die Beklag­te habe davon aus­ge­hen dür­fen, ihr ste­he ein Zurück­be­hal­tungs­recht zu, ver­mag dies die Beklag­te nicht zu ent­las­ten.

Die Beklag­te hat nach § 276 Abs. 2 BGB die Außer­acht­las­sung der im Ver­kehr erfor­der­li­chen Sorg­falt zu ver­tre­ten. Für einen Rechts­irr­tum muss die Beklag­te des­halb nur dann nicht ein­ste­hen, wenn sie trotz sorg­fäl­ti­ger Prü­fung der Rechts­la­ge ihren Irr­tum nicht ver­mei­den konn­te. Soweit die Beklag­te mit der Prü­fung der Rechts­la­ge einen Rechts­an­walt beauf­trag­te, ent­las­tet sie das allein nicht, da sie sich ein Ver­schul­den ihres Rechts­an­wal­tes über § 278 BGB zurech­nen las­sen muss (BGH, Urteil vom 25. Okto­ber 2006 — VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, 430). Wesent­lich ist des­halb, ob der bevoll­mäch­tig­te Rechts­an­walt der Beklag­ten bei sorg­fäl­ti­ger Prü­fung erken­nen konn­te, dass der Anspruch der Klä­ge­rin und des Dritt­wi­der­be­klag­ten auf Ver­schaf­fung eines man­gel­frei­en Werks ein­re­de­frei bestand und fäl­lig war (BGH, Urteil vom 18. Janu­ar 2011 — XI ZR 356/09, NJW 2011, 1063, 1065).

Dies ist zu beja­hen. Im Juli 2010 waren die Fra­gen zur Leit­bild­funk­ti­on des § 641 BGB und des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie zu den Vor­aus­set­zun­gen einer Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung hin­rei­chend geklärt. Das hät­te der bevoll­mäch­tig­te Rechts­an­walt erken­nen kön­nen.

7. Die Klä­ge­rin kann ent­spre­chend ihrem Begeh­ren als gro­ßen Scha­dens­er­satz die Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges mit der Beklag­ten und zusätz­lich (§ 325 BGB) die Erstat­tung von (Folge-)Kosten ver­lan­gen, die mit dem Ein­bau einer gleich­wer­ti­gen Küche zusam­men­hän­gen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 281 Rn. 18, 21). Im Ter­min vor dem Beru­fungs­ge­richt haben die Par­tei­en sich dar­auf ver­stän­digt, die­se Kos­ten mit 2.000 € anzu­set­zen. Die Revi­si­on macht gel­tend, die Ver­ein­ba­rung bezie­he sich aus­schließ­lich auf die Scha­dens­hö­he, sage aber noch nichts dar­über aus, ob ein haf­tungs­be­grün­den­der Ursa­chen­zu­sam­men­hang bestehe, da noch nicht fest­ste­he, ob die der Scha­dens­fest­le­gung zugrun­de lie­gen­den Arbei­ten tat­säch­lich durch­ge­führt wür­den. Dem ver­mag der Senat nicht zu fol­gen. Mit der Fest­le­gung der Fol­ge­scha­dens­hö­he auf 2.000 € haben die Par­tei­en not­wen­di­ger­wei­se ihren Streit über die Fra­ge bei­ge­legt, ob und in wel­chem Umfang Fol­ge­kos­ten anfal­len. Das Beru­fungs­ge­richt soll­te — offen­sicht­lich zur Ver­mei­dung wei­te­rer Kos­ten — davon ent­bun­den wer­den, die Berech­ti­gung der Scha­dens­po­si­tio­nen auf­zu­klä­ren. Auf die von der Revi­si­on auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge kommt es des­halb für die Ent­schei­dung die­ses Fal­les nicht an.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniff­ka                            Safa­ri Cha­bes­ta­ri                             Half­mei­er

                  Kartzke                                         Jur­ge­leit

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