Nach­züg­ler beim Kauf vom Bau­trä­ger

Stich­wor­te
Ver­brau­cher­schutz, Bau­trä­ger, Bau­trä­ger­ver­trag, Woh­nungs­ei­gen­tum, Nach­züg­ler-Erwer­ber, Werk­ver­trag, Abnah­me Gemein­schafts­ei­gen­tum

Bun­des­ge­richts­hof
Urteil vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15
Lang­fas­sung

BGB 634

Ansprü­che der Erwer­ber wegen Män­geln an neu errich­te­ten Häu­sern oder Eigen­tums­woh­nun­gen rich­ten sich bei nach dem Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes geschlos­se­nen Bau­trä­ger­ver­trä­gen wei­ter­hin grund­sätz­lich nach Werk­ver­trags­recht, mag auch das Bau­werk bei Ver­trags­schluss bereits fer­tig­ge­stellt sein (Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 21. Febru­ar 1985 – VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315).

WEG § 10 Abs. 2, §§ 21,23; BGB § 640

Ergeht in der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung im Jahr 2002 ein Beschluss gemäß einer Bestim­mung in der Tei­lungs­er­klä­rung dahin­ge­hend, dass die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch ein Inge­nieur­bü­ro auf Kos­ten des Bau­trä­gers in Ver­tre­tung der ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer durch­ge­führt wer­den soll, und erklärt das dem­entspre­chend beauf­trag­te Inge­nieur­bü­ro die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums auch im Namen von Nach­züg­ler-Erwer­bern, die zu die­sem Zeit­punkt weder Woh­nungs­ei­gen­tü­mer noch wer­den­de Woh­nungs­ei­gen­tü­mer waren, so ent­fal­tet die­se Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums eine Abnah­me­wir­kung zu Las­ten der Nach­züg­ler- Erwer­ber weder auf­grund der genann­ten Bestim­mung in der Tei­lungs­er­klä­rung noch auf­grund des ge-nann­ten Beschlus­ses in der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung.

BGB § 307 Bf., § 309 Nr. 8 b) ff); § 242 Cd

a) Die von einem Bau­trä­ger in einem Erwerbs­ver­trag gegen­über Nach­züg­ler- Erwer­bern gestell­ten For­mu­lar­klau­seln "Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ist durch das Inge­nieur­bü­ro K. … am 25. 11. 2002 erfolgt. Die Ver­jäh­rungs­frist für Ansprü­che und Rech­te wegen Män­geln am Gemein­schafts­ei­gen­tum läuft für den Käu­fer zum sel­ben Ter­min ab wie für die­je­ni­gen Käu­fer, wel­che die gemein­schaft­li­che Abnah­me durch­ge­führt haben" sind unwirk­sam.

b) Dem Bau­trä­ger ist es als Ver­wen­der die­ser von ihm gestell­ten, unwirk­sa­men For­mu­lar­klau­seln nach Treu und Glau­ben ver­wehrt, sich dar­auf zu beru­fen, dass sich der Ver­trag noch im Erfül­lungs­sta­di­um befin­de und des­halb ein Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB nicht bestehe (Anschluss an BGH, Urteil vom 25. Febru­ar 2016 – VII ZR 49/15, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ vor­ge­se­hen).

BGH, Urteil vom 12. Mai. 2016 – VII ZR 171/15; OLG Schles­wig LG Kiel

Der VII. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12. Mai 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Dr. Eick, die Rich­ter Half­mei­er, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jur­ge­leit und die Rich­te­rin Wim­mer für Recht erkannt:

Die Revi­si­on der Beklag­ten gegen das Urteil des 7. Zivil­se­nats des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richts in Schles­wig vom 9. Juli 2015 wird zurück­ge­wie­sen.

Die Beklag­te hat die Kos­ten des Revi­si­ons­ver­fah­rens ein­schließ­lich der durch die Neben­in­ter­ven­ti­on ver­ur­sach­ten Kos­ten zu tra­gen.

Von Rechts wegen

Tat­be­stand

[1] Die Klä­ge­rin, eine Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft, macht gegen die Beklag­te Män­gel­an­sprü­che, ins­be­son­de­re einen Anspruch auf Zah­lung eines Vor­schus­ses für Auf­wen­dun­gen zur Besei­ti­gung von Män­geln an der Bau­sub­stanz des Gemein­schafts­ei­gen­tums (im Fol­gen­den: Män­gel am Gemein­schafts­ei­gen­tum) gel­tend.

[2] Im Jahr 2002 errich­te­te die L. GmbH, deren Rechts­nach­fol­ge­rin die Beklag­te ist (im Fol­gen­den nur: die Beklag­te), in W. das Objekt "A. C. 10", bestehend aus 23 Eigen­tums­woh­nungs­ein­hei­ten nebst Kfz-Stell­plät­zen, die in der Fol­ge­zeit ver­äu­ßert wur­den.

[3] Alle Erwer­ber vor dem 25. Novem­ber 2002 schlos­sen einen von der Beklag­ten vor­for­mu­lier­ten Ver­trag, der in § 7 Abs. 5 fol­gen­de Rege­lung ent­hält (vgl. bei­spiel­haft den Ver­trag mit den Erwer­bern T. vom 13. Novem­ber 2002 [im Fol­gen­den: Ver­trag vom 13. Novem­ber 2002]):

"(5) Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ist noch nicht erfolgt. Gemäß § 19 der Tei­lungs­er­klä­rung haben die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer in der 1. Eigen­tü­mer­ver­samm­lung das Inge­nieur­bü­ro K. mit der Abnah­me beauf­tragt. Die Abnah­me wird auf Kos­ten der Ver­käu­fe­rin in Ver­tre­tung der ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer für die­se durch­ge­führt. Das Inge­nieur­bü­ro soll auch die Behe­bung der fest­ge­stell­ten Män­gel bestä­ti­gen."

[4] Bei dem mit dem Erwer­ber Dr. M. am 14. Mai 2003 geschlos­se­nen nota­ri­el­len Ver­trag (im Fol­gen­den: Ver­trag vom 14. Mai 2003) han­delt es sich um einen von der Beklag­ten vor­for­mu­lier­ten Ver­trag, der bei allen nach dem 25. Novem­ber 2002 kon­tra­hie­ren­den Erwer­bern ver­wen­det wur­de. § 6 Abs. 3 die­ses Ver­trags lau­tet wie folgt:

"(3) Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ist durch das Inge­nieur­bü­ro K. … am 25. 11. 2002 erfolgt. Die Ver­jäh­rungs­frist für Ansprü­che und Rech­te wegen Män­geln am Gemein­schafts­ei­gen­tum läuft für den Käu­fer zum sel­ben Ter­min ab wie für die­je­ni­gen Käu­fer, wel­che die gemein­schaft­li­che Abnah­me durch­ge­führt haben."

[5] Die Klä­ge­rin hat Män­gel am Gemein­schafts­ei­gen­tum behaup­tet und ins­be­son­de­re Zah­lung eines Vor­schus­ses für Auf­wen­dun­gen zu deren Besei­ti­gung ver­langt.

[6] Die Beklag­te hat die Ein­re­de der Ver­jäh­rung erho­ben.

[7] Das Land­ge­richt hat der Kla­ge auf Zah­lung eines Vor­schus­ses für die Besei­ti­gung von Män­geln am Gemein­schafts­ei­gen­tum teil­wei­se, näm­lich in Höhe von 72.280,60 € nebst Zin­sen, statt­ge­ge­ben und wei­te­ren Zah­lungs- und Fest­stel­lungs­an­trä­gen ent­spro­chen. Die Beru­fung der Beklag­ten ist erfolg­los geblie­ben. Mit der vom Beru­fungs­ge­richt zuge­las­se­nen Revi­si­on ver­folgt die Beklag­te ihren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­grün­de

[8] Die Revi­si­on der Beklag­ten ist unbe­grün­det.

I.

[9] Das Beru­fungs­ge­richt führt, soweit für die Revi­si­on von Inter­es­se, im Wesent­li­chen Fol­gen­des aus:

[10] Der Klä­ge­rin stün­den die erst­in­stanz­lich zuer­kann­ten Beträ­ge gegen die Beklag­te zu. Der Vor­schuss­an­spruch erge­be sich aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Es sei aner­kannt, dass sich die Män­gel­rech­te beim Bau­trä­ger­ver­trag nach Werk­ver­trags­recht rich­te­ten.

[11] Die Gel­tend­ma­chung der Rech­te aus §§ 634 ff. BGB set­ze aller­dings grund­sätz­lich eine Abnah­me vor­aus, die das Erfül­lungs­sta­di­um been­de und den Erfül­lungs­an­spruch des Bestel­lers auf das abge­nom­me­ne Werk beschrän­ke.

Eine Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums lie­ge hier noch nicht vor. Die Abnah­me von Woh­nungs­ei­gen­tums­an­la­gen erfor­de­re eine Abnah­me sowohl des Son­der- als auch des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch jeden Erwer­ber. Auch die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei von jedem ein­zel­nen Erwer­ber – für sich – vor­zu­neh­men, da jeder Erwer­ber einen eige­nen Anspruch auf man­gel­freie Her­stel­lung habe. Es gel­te der Grund­satz, dass die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums erst dann end­gül­tig erfolgt sei, wenn sie auch durch den letz­ten Erwer­ber ("Nach­züg­ler") oder durch einen von ihm dazu bevoll­mäch­tig­ten Drit­ten – aus­drück­lich oder still­schwei­gend – erklärt wer­de.

[12] Es genü­ge, dass nur ein Erwer­ber in einer Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft noch unver­jähr­te Män­gel­an­sprü­che in Bezug auf das Gemein­schafts­ei­gen­tum habe, denn die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft kön­ne die Ansprü­che von Nach­züg­lern – wie vor­lie­gend gesche­hen – an sich zie­hen. Hier sei jeden­falls für die Ver­trä­ge, die nach dem 25. Novem­ber 2002 geschlos­sen wor­den sei­en, eine for­mu­lar­mä­ßi­ge Bezug­nah­me auf eine bereits erfolg­te Abnah­me vom 25. Novem­ber 2002 unwirk­sam. Die Bezug­nah­me auf eine bereits durch­ge­führ­te Prü­fung sei blo­ße Abnah­me­fik­ti­on, die wegen Ver­sto­ßes gegen § 307 Abs. 2 BGB unwirk­sam sei, weil sie dem ein­zel­nen Erwer­ber nicht die Mög­lich­keit offen­las­se, das Gemein­schafts­ei­gen­tum selbst abzu­neh­men oder von einer Ver­trau­ens­per­son eige­ner Wahl abneh­men zu las­sen. Im Übri­gen begeg­ne die für die Nach­züg­ler ver­wen­de­te Ver­trags­klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 2 auch wegen der damit bezweck­ten Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist für Män­gel am Gemein­schafts­ei­gen­tum durch­grei­fen­den Beden­ken, die hier aber dahin­ge­stellt blei­ben könn­ten.

[13] Eine schlüs­si­ge (kon­klu­den­te) Abnah­me durch die Nach­züg­ler schei­te­re schon dar­an, dass die­se auf­grund der ver­trag­li­chen Rege­lung davon aus­ge­gan­gen sei­en, eine Abnah­me sei bereits erfolgt. Dann kön­ne ihrer Inbe­nut­zung­nah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums nicht der Wil­le unter­legt wer­den, die­ses schlüs­sig als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­recht anzu­er­ken­nen.

[14] Die feh­len­de Abnah­me ste­he dem Vor­schuss­an­spruch nicht ent­ge­gen.

Die Fra­ge, ob ein Vor­schuss­an­spruch auch vor Abnah­me bestehe, sei zwar nicht unum­strit­ten, aber sie wer­de, soweit ersicht­lich, für bestimm­te enge Aus­nah­me­fäl­le zu Recht bejaht. Das gel­te jeden­falls für die Fäl­le, in denen das Werk fer­tig­ge­stellt und an den Bestel­ler über­ge­ben wor­den sei, die­ser aber etwa die Abnah­me wegen behaup­te­ter Män­gel ver­wei­ge­re oder eine Abnah­me schlicht noch nicht erfolgt sei, fer­ner der Unter­neh­mer eine Män­gel­be­sei­ti­gung ver­wei­ge­re oder trotz Set­zung einer ange­mes­se­nen Frist nicht vor­neh­me.

[15] Das Set­zen einer (wei­te­ren) Nach­er­fül­lungs­frist gemäß § 637 BGB sei ent­behr­lich gewe­sen. Die Beklag­te sei in der Ver­gan­gen­heit mehr­fach ver­geb­lich auf­ge­for­dert wor­den, die ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Män­gel zu besei­ti­gen. Die jetzt noch ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Män­gel sei­en nicht besei­tigt wor­den, obwohl die Beklag­te deren Besei­ti­gung sogar teil­wei­se zuge­sagt gehabt habe. Zudem habe sie spä­tes­tens durch ihre beharr­li­che Wei­ge­rung und das Leug­nen der Män­gel trotz des ein­deu­ti­gen Ergeb­nis­ses des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens ihre man­geln­de Bereit­schaft zur Män­gel­be­sei­ti­gung doku­men­tiert.

[16] Der Vor­schuss­an­spruch der Klä­ge­rin für die im Wege der Selbst­vor­nah­me vor­ge­se­he­ne Män­gel­be­sei­ti­gung belau­fe sich auf die vom Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stell­te Höhe.

[17] Die Ver­jäh­rungs­ein­re­de der Beklag­ten grei­fe nicht durch. Die nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB der fünf­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist unter­lie­gen­den Ansprü­che der Klä­ge­rin sei­en nicht ver­jährt. Man­gels Abnah­me habe die Ver­jäh­rungs­frist nicht begon­nen (§ 634a Abs. 2 BGB).

II.

[18] Das hält der recht­li­chen Nach­prü­fung im Ergeb­nis stand. Ins­be­son­de­re ist die Ver­ur­tei­lung der Beklag­ten zur Zah­lung eines Vor­schus­ses für Auf­wen­dun­gen zur Besei­ti­gung von Män­geln am Gemein­schafts­ei­gen­tum nicht zu bean­stan­den.

[19] 1. Soweit das Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men hat, dass die Klä­ge­rin die gel­tend gemach­ten, das Gemein­schafts­ei­gen­tum betref­fen­den Män­gel­an­sprü­che der­je­ni­gen Erwer­ber, die nach dem 25. Novem­ber 2002 kon­tra­hiert haben (im Fol­gen­den: Nach­züg­ler-Erwer­ber), an sich gezo­gen hat, wird dies von den Par­tei­en hin­ge­nom­men. Ent­spre­chen­des gilt, soweit das Beru­fungs­ge­richt die Klä­ge­rin bezüg­lich der genann­ten Ansprü­che für pro­zess­füh­rungs­be­fugt erach­tet hat. Rechts­feh­ler sind inso­weit nicht ersicht­lich (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 – VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 20; Urteil vom 15. Janu­ar 2010 – V ZR 80/09, BauR 2010, 774 Rn. 7 ff. = NZBau 2010, 432).

[20] 2. Zutref­fend hat das Beru­fungs­ge­richt – von den Par­tei­en unbe­an­stan­det – ange­nom­men, dass sich die Män­gel­an­sprü­che des Nach­züg­ler- Erwer­bers Dr. M. (Ver­trag vom 14. Mai 2003) wegen Män­geln am Bau­werk nach Werk­ver­trags­recht rich­ten.

[21] a) Für vor Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes geschlos­se­ne Ver­trä­ge gilt nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass sich die Ansprü­che der Erwer­ber wegen Män­geln an neu errich­te­ten Häu­sern oder Eigen­tums­woh­nun­gen grund­sätz­lich nach Werk­ver­trags­recht rich­ten, mag auch das Bau­werk bei Ver­trags­schluss bereits fer­tig­ge­stellt sein (vgl. grund­le­gend BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572 f., juris Rn. 8 ff. sowie Urtei­le vom 9. Janu­ar 2003 – VII ZR 408/01, BauR 2003, 535, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 213; vom 17. Sep­tem­ber 1987 – VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 352, juris Rn. 7; vom 7. Mai 1987 – VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, juris Rn. 9 und vom 21. Febru­ar 1985 – VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315, juris Rn. 13 ff.; für noch nicht voll­stän­dig fer­tig­ge­stell­te Bau­wer­ke vgl. BGH, Urtei­le vom 5. April 1979 – VII ZR 308/77, BGHZ 74, 204, 206 f., juris Rn. 11 ff. und vom 10. Mai 1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 267 f., juris Rn. 30 f.). Die Anwend­bar­keit von Werk­ver­trags­recht kann danach auch dann noch zu beja­hen sein, wenn die Erwerbs­ver­trä­ge zwei Jah­re nach Errich­tung des Bau­werks geschlos­sen wur­den (vgl. BGH, Urteil vom 9. Janu­ar 2003 – VII ZR 408/01, aaO; Urteil vom 21. Febru­ar 1985 – VII ZR 72/84, aaO, juris Rn. 15 f.).

[22] Dabei ist ohne Bedeu­tung, ob die Par­tei­en den Ver­trag als Kauf­ver­trag und sich selbst als Käu­fer und Ver­käu­fer bezeich­net haben. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass sich aus dem Inhalt sol­cher Ver­trä­ge, aus ihrem Zweck und ihrer wirt­schaft­li­chen Bedeu­tung sowie aus der Inter­es­sen­la­ge die Ver­pflich­tung des Ver­äu­ße­rers zu einer man­gel­frei­en Errich­tung des Bau­werks ergibt (vgl. BGH, Urtei­le vom 9. Janu­ar 2003 – VII ZR 408/01, aaO Rn. 11 und vom 7. Mai 1987 – VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, juris Rn. 9).

[23] b) An die­ser Recht­spre­chung ist hin­sicht­lich der Män­gel­an­sprü­che der Erwer­ber wegen Män­geln an neu errich­te­ten Häu­sern oder Eigen­tums­woh­nun­gen auch bei nach Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes geschlos­se­nen Bau­trä­ger­ver­trä­gen fest­zu­hal­ten (vgl. zum Streit­stand, beja­hend: Kniffka/Kniffka, Bau­ver­trags­recht, 2. Aufl., Ein­füh­rung vor § 631 Rn. 89 ff.; Koeb­le in Kniffka/Koeble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 4. Aufl., 11. Teil Rn. 206 ff.; Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver­trag, 8. Aufl., Rn. 11 ff.; Vogel, BauR 2010, 1992, 1994 f.; Der­le­der, NZBau 2004, 237, 242 f.; Dören, ZfIR 2003, 497, 500 ff.; Tho­de, NZBau 2002, 297, 299 f.; Pau­se, NZBau 2002, 648 f.; ten­den­zi­ell bereits BGH, Urteil vom 26. April 2007 – VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407, 1409, juris Rn. 18 f. = NZBau 2007, 507 sowie Urteil vom 25. Febru­ar 2016 – VII ZR 49/15 Rn. 28, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ vor­ge­se­hen; ver­nei­nend: Her­tel, DNotZ 2002, 6, 18 f.; Bam­bring, DNotZ 2001, 904, 906; Ott, NZBau 2003, 233, 238 f.).

[24] Aller­dings wur­de mit den Ände­run­gen durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz die recht­li­che Stel­lung des Käu­fers bei Bau­wer­ken in man­cher Hin­sicht der­je­ni­gen des Bestel­lers bei einem Bau­ver­trag ange­nä­hert. So ver­jäh­ren die Män­gel­an­sprü­che des Käu­fers nach § 437 Nr. 1 und 3 BGB bei einem Bau­werk statt in einem Jahr nun­mehr gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 a) BGB in fünf Jah­ren; dies ent­spricht der Län­ge der Ver­jäh­rungs­frist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Ver­käu­fer dem Käu­fer die Sache – ent­spre­chend dem in § 633 Abs. 1 BGB Gere­gel­ten – frei von Sach- und Rechts­män­geln zu ver­schaf­fen. Außer­dem wird in § 439 Abs. 1 BGB ein Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Käu­fers sta­tu­iert; die­ser kann als Nach­er­fül­lung nach sei­ner Wahl die Besei­ti­gung des Man­gels oder die Lie­fe­rung einer man­gel­frei­en Sache ver­lan­gen.

[25] Unbe­scha­det der vor­ste­hend genann­ten Annä­he­rung ist es aus meh­re­ren Grün­den jedoch, was dem Wil­len des Gesetz­ge­bers nicht wider­spricht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 229 f.; BT-Drucks. 14/6857, S. 59 f.; vgl. auch Vogel, BauR 2010, 1992, 1995), wei­ter­hin sach- und inter­es­sen­ge­recht, dass sich die Ansprü­che der Erwer­ber wegen Män­geln an neu errich­te­ten Häu­sern und Eigen­tums­woh­nun­gen bei Bau­trä­ger­ver­trä­gen grund­sätz­lich nach Werk­ver­trags­recht rich­ten, auch wenn das Bau­werk bei Ver­trags­schluss bereits fer­tig­ge­stellt ist (vgl. Kniffka/Kniffka, Bau­ver­trags­recht, 2. Aufl., Ein­füh­rung vor § 631 Rn. 89 ff.; Glöck­ner in Klei­ne-Möl­ler/­Mer­l/Glöck­ner, Hand­buch des pri­va­ten Bau­rechts, 5. Aufl., § 4 Rn. 91). So besteht für den Käu­fer – anders als für den Bestel­ler (vgl. § 637 BGB) – nicht die Mög­lich­keit, einen Vor­schuss für die zur Selbst­be­sei­ti­gung des Man­gels erfor­der­li­chen Auf­wen­dun­gen zu ver­lan­gen (vgl. Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 5. Aufl. Rn. 72; Glöck­ner, aaO). Zudem passt das Recht des Käu­fers, zwi­schen Nach­er­fül­lung und Lie­fe­rung einer man­gel­frei­en Sache wäh­len zu kön­nen, bei Bau­wer­ken nicht; es könn­te zu Kon­flik­ten mit dem Recht des für den Bau­werks­man­gel gege­be­nen­falls letzt­ver­ant­wort­li­chen (Nach-) Unter­neh­mers füh­ren, die Art und Wei­se der Män­gel­be­sei­ti­gung bestim­men zu dür­fen (vgl. Kniffka/Kniffka, Bau­ver­trags­recht, 2. Aufl., Ein­füh­rung vor § 631 Rn. 90; Pau­se, aaO). Hin­zu kommt, dass dem Ver­käu­fer das Ver­schul­den von Drit­ten bezüg­lich der Ver­ur­sa­chung von Bau­werks­män­geln im Zuge der Errich­tung des Bau­werks nur in gerin­ge­rem Umfang zuge­rech­net wer­den kann als dem (Bau-) Unter­neh­mer (vgl. Baer, Män­gel­rech­te beim Woh­nungs­ei­gen­tums­er­werb vom Bau­trä­ger, 2010, S. 20 f. einer­seits und Merl in Klei­ne-Möl­ler/­Mer­l/Glöck­ner, Hand­buch des pri­va­ten Bau­rechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 919 ande­rer­seits; vgl. fer­ner BGH, Urtei­le vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31 und vom 29. April 2015 – VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 13, bei­de zur man­geln­den Erfül­lungs­ge­hil­fen­ei­gen­schaft des Her­stel­lers einer Kauf­s­a­che im Ver­hält­nis zum Ver­käu­fer).

[26] Dem­ge­gen­über ist es dem Bau­trä­ger zumut­bar, eine Abnah­me auch des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch jeden Erwer­ber (auch Nach­züg­ler) her­bei­zu­füh­ren.

[27] c) Nach den vor­ste­hend genann­ten Maß­stä­ben rich­ten sich die Män­gel­an­sprü­che des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M. aus dem Ver­trag vom 14. Mai 2003 wegen der gel­tend gemach­ten Män­gel am Gemein­schafts­ei­gen­tum nach Werk­ver­trags­recht. Denn die Wohn­an­la­ge wur­de nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts im Jahr 2002 errich­tet. Als Zeit­punkt der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch das Inge­nieur­bü­ro K. ist in § 6 Abs. 3 des Ver­trags vom 14. Mai 2003 der 25. Novem­ber 2002 genannt.

[28] 3. Im Ergeb­nis ist es nicht zu bean­stan­den, dass das Beru­fungs­ge­richt eine zu Las­ten der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., wir­ken­de Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums nicht auf­grund der – in § 7 Abs. 5 des Ver­trags vom 13. Novem­ber 2002 in Bezug genom­me­nen – Bestim­mung in § 19 der Tei­lungs­er­klä­rung und auch nicht auf­grund des Beschlus­ses der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung bezüg­lich der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch das Inge­nieur­bü­ro K. ange­nom­men hat.

[29] a) Für die Revi­si­ons­in­stanz ist man­gels gegen­tei­li­ger Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts davon aus­zu­ge­hen, dass die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer – ent­spre­chend dem in § 7 Abs. 5 des Ver­trags vom 13. Novem­ber 2002 Aus­ge­führ­ten – das Inge­nieur­bü­ro K. gemäß § 19 der Tei­lungs­er­klä­rung auf­grund Beschlus­ses in der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung mit der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums beauf­tragt haben, wobei die Abnah­me auf Kos­ten der Beklag­ten in Ver­tre­tung der ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer durch­ge­führt wer­den soll­te. Für die Revi­si­ons­in­stanz ist man­gels gegen­tei­li­ger Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts des Wei­te­ren davon aus­zu­ge­hen, dass – ent­spre­chend dem in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Ver­trags vom 14. Mai 2003 Aus­ge­führ­ten – die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch das Inge­nieur­bü­ro K. am 25. Novem­ber 2002 erfolgt ist. Für die Revi­si­ons­in­stanz ist man­gels gegen­tei­li­ger Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richt außer­dem davon aus­zu­ge­hen, dass eine Teil­ab­nah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ver­trag­lich gestat­tet war (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 – VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 575, juris Rn. 20, zur Teil­ab­nah­me­fä­hig­keit des Gemein­schafts­ei­gen­tums).

[30] b) Im Streit­fall ist das Woh­nungs­ei­gen­tums­ge­setz bezüg­lich der vor­ste­hend unter II. 3. a) genann­ten Vor­gän­ge in der Fas­sung vor der Novel­lie­rung durch das Gesetz zur Ände­rung des Woh­nungs­ei­gen­tums­ge­set­zes und ande­rer Geset­ze vom 26. März 2007 (BGBl. I, S. 360) anzu­wen­den.

[31] c) Die auf­grund der Bestim­mung in § 19 der Tei­lungs­er­klä­rung vom Inge­nieur­bü­ro K. am 25. Novem­ber 2002 erklär­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ent­fal­tet kei­ne Abnah­me­wir­kung zu Las­ten der Nach­züg­ler- Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., selbst wenn, wovon die Revi­si­on offen­bar aus­geht, die­ses Inge­nieur­bü­ro die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums auch im Namen der Nach­züg­ler-Erwer­ber erklärt haben soll­te, die am 25. Novem­ber 2002 weder Woh­nungs­ei­gen­tü­mer noch wer­den­de Woh­nungs­ei­gen­tü­mer waren.

[32] aa) Von dem tei­len­den Eigen­tü­mer ein­sei­tig vor­ge­ge­be­ne Bestim­mun­gen unter­lie­gen einer Inhalts­kon­trol­le, bei der ledig­lich strei­tig ist, ob die für All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten der §§ 307 ff. BGB ent­spre­chend anzu­wen­den sind oder ob sich die­se Kon­trol­le unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten des Ein­zel­falls am Maß­stab von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) aus­zu­rich­ten hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezem­ber 2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679 Rn. 7 m. w. N.).

[33] bb) Danach ist § 19 der Tei­lungs­er­klä­rung, gleich­gül­tig wel­cher der vor­ste­hend genann­ten Maß­stä­be der Inhalts­kon­trol­le zugrun­de gelegt wird, jeden­falls inso­weit nich­tig, als damit die Wir­kung der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei­tens der auf­grund Beschlus­ses der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung beauf­trag­ten Abnah­me­per­son auf Nach­züg­ler-Erwer­ber erstreckt wer­den soll. Gegen­stand von Ver­ein­ba­run­gen nach § 10 Abs. 2 WEG kön­nen ledig­lich Rege­lun­gen sein, die das Ver­hält­nis der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer unter­ein­an­der betref­fen. Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums fällt nicht hier­un­ter (vgl. Rie­men­schnei­der in Grziwotz/Koeble, Hand­buch Bau­trä­ger­recht, 2004, 3. Teil Rn. 758; Schmidt in Fest­schrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; a. M. Bay­O­bLG, NJW-RR 2000, 13, 15, juris Rn. 29 und NJW-RR 2000, 379, 380, juris Rn. 34). Sie betrifft viel­mehr das Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen Bau­trä­ger und Erwer­ber (vgl. BGH, Urteil vom 21. Febru­ar 1985 – VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 316, juris Rn. 20; Rie­men­schnei­der in Grziwotz/Koeble, aaO; Schmidt aaO). Im Fal­le des Erwerbs einer Eigen­tums­woh­nung erhält der ein­zel­ne Erwer­ber aus dem Erwerbs­ver­trag einen indi­vi­du­el­len Anspruch auf man­gel­freie Werk­leis­tung auch in Bezug auf das gesam­te Gemein­schafts­ei­gen­tum (vgl. BGH, Urteil vom 21. Febru­ar 1985 – VII ZR 72/84, aaO; Urteil vom 6. Juni 1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 389, juris Rn. 24; Urteil vom 21. Juli 2005 – VII ZR 304/03, BauR 2005, 1623, 1624, juris Rn. 13 = NZBau 2005, 585). Dem­entspre­chend liegt es grund­sätz­lich bei ihm, zu ent­schei­den, ob er das Werk als eine in der Haupt­sa­che dem Ver­trag ent­spre­chen­de Erfül­lung gel­ten las­sen will (vgl. BGH, Urteil vom 21. Febru­ar 1985 – VII ZR 72/84, aaO). Der Rege­lungs­ort für die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ist der jewei­li­ge Erwerbs­ver­trag (Vogel, NZM 2010, 377, 382).

[34] Nichts ande­res folgt aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Gel­tend­ma­chung und Durch­set­zung von Män­gel­an­sprü­chen wegen Män­geln des Gemein­schafts­ei­gen­tums (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 – VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 19 f.). Nach die­ser Recht­spre­chung ist die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft für die Gel­tend­ma­chung und Durch­set­zung sol­cher Rech­te allein zustän­dig, die ihrer Natur nach gemein­schafts­be­zo­gen sind und ein eigen­stän­di­ges Vor­ge­hen des ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mers nicht zulas­sen; das betrifft die gemein­schafts­be­zo­ge­nen Rech­te auf Min­de­rung und klei­nen Scha­dens­er­satz (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 – VII ZR 236/05, aaO Rn. 19 m. w. N.). Außer­dem ist die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft befugt, durch Mehr­heits­be­schluss die Aus­übung der auf die ord­nungs­ge­mä­ße Her­stel­lung des Gemein­schafts­ei­gen­tums gerich­te­ten Rech­te der ein­zel­nen Erwer­ber aus den Erwerbs­ver­trä­gen wegen Män­geln des Gemein­schafts­ei­gen­tums an sich zu zie­hen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 – VII ZR 236/05, aaO Rn. 20). Anders als die Gel­tend­ma­chung und Durch­set­zung der vor­ste­hend genann­ten Män­gel­an­sprü­che, die der Ver­wal­tungs­kom­pe­tenz der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG unter­fal­len (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 – VII ZR 236/05, aaO Rn. 16, Rn. 20), betrifft die Abnah­me eine Ver­pflich­tung des Erwer­bers aus dem Erwerbs­ver­trag, die kei­nen unmit­tel­ba­ren Bezug zu einer Auf­ga­be der gemein­schaft­li­chen Ver­wal­tung auf­weist (vgl. Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 4. Aufl. Rn. 604). Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums hat zwar Bedeu­tung auch für die Gel­tend­ma­chung der vor­ste­hend genann­ten Män­gel­an­sprü­che. Dar­in erschöpft sich die Bedeu­tung der Abnah­me aber nicht. Die Abnah­me hat dar­über hin­aus wei­te­re Wir­kun­gen ins­be­son­de­re bezüg­lich der Fäl­lig­keit und Ver­zin­sung der Ver­gü­tung, bezüg­lich des Gefahr­über­gangs und bezüg­lich des Vor­be­halts eines Ver­trags­stra­fen­an­spruchs (vgl. BGH, Urteil vom 23. Febru­ar 1989 – VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77, juris Rn. 9; Mei­er, BauR 2016, 565; Schef­felt, BauR 2014, 163, 179 Fn. 79; Schwarz, Die Abnah­me des Wer­kes, 1988, S. 35—37). Die­se Wir­kun­gen betref­fen das Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen Erwer­ber und Bau­trä­ger und nicht das Ver­hält­nis der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer unter­ein­an­der.

[35] d) Auch auf­grund des Beschlus­ses der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung ent­fal­tet die vom Inge­nieur­bü­ro K. am 25. Novem­ber 2002 erklär­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums kei­ne Abnah­me­wir­kung zu Las­ten der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M.

[36] aa) Fehlt es der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung an der erfor­der­li­chen Beschluss­kom­pe­tenz, ist ein den­noch gefass­ter Beschluss nicht nur anfecht­bar, son­dern nich­tig (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2012 – V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 10 f. m. w. N.; Beschluss vom 22. Janu­ar 2004 – V ZB 51/03, BGHZ 157, 322, 333, juris Rn. 32).

[37] bb) Dar­an gemes­sen ist der Beschluss der ers­ten Eigen­tü­mer­ver­samm­lung bezüg­lich der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums aus den vor­ste­hend unter II. 3. c) bb) genann­ten Grün­den man­gels Beschluss­kom­pe­tenz jeden­falls inso­weit nich­tig, als damit die Wir­kung der vom Inge­nieur­bü­ro K. erklär­ten Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums auf Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter den Nach­züg­ler-Erwer­ber Dr. M., erstreckt wer­den soll (vgl. Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 4. Aufl. Rn. 604; Schmidt in Fest­schrift für Deckert, 2002, S. 443, 462 f.; Bas­ty in Fest­schrift für Wen­zel, 2005, S. 103, 108 f.; a. M. Bay­O­bLG, NJW-RR 2000, 13, 15, juris Rn. 29 und NJW-RR 2000, 379, 380, juris Rn. 34, wonach die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch bestands­kräf­ti­gen Beschluss zu einer Ange­le­gen­heit der gemein­schaft­li­chen Ver­wal­tung gemacht wer­den kann).

[38] 4. Zu Recht hat das Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men, dass die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Ver­trags vom 14. Mai 2003 unwirk­sam ist.

[39] a) Nach den unbe­an­stan­det geblie­be­nen tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen han­delt es sich bei dem Ver­trag vom 14. Mai 2003 um einen von der Beklag­ten gestell­ten For­mu­lar­ver­trag, der gegen­über allen nach dem 25. Novem­ber 2002 kon­tra­hie­ren­den Erwer­bern ver­wen­det wur­de. Revi­si­ons­recht­lich beacht­li­che Rechts­feh­ler sind inso­weit nicht ersicht­lich.

[40] b) Die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist bei der gebo­te­nen kun­den­feind­lichs­ten Aus­le­gung dahin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass den Nach­züg­ler-Erwer­bern mit die­ser Klau­sel die Mög­lich­keit ent­zo­gen wird, bezüg­lich der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums selbst zu ent­schei­den oder hier­über durch eine Per­son ihres Ver­trau­ens ent­schei­den zu las­sen; viel­mehr soll durch die­se Klau­sel die am 25. Novem­ber 2002 erfolg­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums im Ver­hält­nis zu den Nach­züg­ler-Erwer­bern als für sie ver­bind­lich fest­ge­schrie­ben wer­den.

[41] aa) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, an die der Gesetz­ge­ber bei der Neu­fas­sung des § 545 Abs. 1 ZPO ange­knüpft hat, sind All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen wie revi­si­ble Rechts­nor­men zu behan­deln und infol­ge­des­sen vom Revi­si­ons­ge­richt frei aus­zu­le­gen, da bei ihnen unge­ach­tet der Fra­ge, ob sie über den räum­li­chen Bezirk des Beru­fungs­ge­richts hin­aus ver­wen­det wer­den, ein Bedürf­nis nach einer ein­heit­li­chen Hand­ha­bung besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 – VII ZR 82/12, BauR 2013, 1673 Rn. 12 m. w. N. = NZBau 2013, 567; Urteil vom 9. Febru­ar 2011 – VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29).

[42] All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind gemäß ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 – VII ZR 5/15, BauR 2015, 1652 Rn. 26 m. w. N. = NZBau 2015, 549). Auch im Indi­vi­du­al­pro­zess ist die kun­den­feind­lichs­te Aus­le­gung zugrun­de zu legen, wenn die­se zur Unwirk­sam­keit der Klau­sel führt und dadurch den Kun­den begüns­tigt (vgl. BGH, Teil­ur­teil vom 29. April 2008 – KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19 – Erd­gas­son­der­ver­trag).

[43] bb) Bei der gebo­te­nen kun­den­feind­lichs­ten Aus­le­gung erschöpft sich die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 nicht in einer blo­ßen Infor­ma­ti­on der Nach­züg­ler- Erwer­ber über die bereits am 25. Novem­ber 2002 – vor deren Ver­trags­ab­schluss – erfolg­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei­tens des Inge­nieur­bü­ros K. Unter Berück­sich­ti­gung der fol­gen­den Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 2 ist die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 aus der Sicht eines ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­ners der Beklag­ten viel­mehr ent­spre­chend dem vom Beru­fungs­ge­richt Aus­ge­führ­ten dahin zu ver­ste­hen, dass sie den Nach­züg­ler- Erwer­bern das Recht ent­zieht, bezüg­lich der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums selbst zu ent­schei­den oder hier­über durch eine Per­son ihres Ver­trau­ens ent­schei­den zu las­sen; viel­mehr soll durch die­se Klau­sel die am 25. Novem­ber 2002 erfolg­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums im Ver­hält­nis zu den Nach­züg­ler-Erwer­bern als ver­bind­lich fest­ge­schrie­ben wer­den.

[44] cc) Die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist wegen unan­ge­mes­se­ner Benach­tei­li­gung der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam, weil sie mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung in § 640 Abs. 1 BGB, von der abge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist.

[45] Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Bestel­ler ver­pflich­tet, das ver­trags­mä­ßig her­ge­stell­te Werk abzu­neh­men. Bestel­ler ist auch hin­sicht­lich des Gemein­schafts­ei­gen­tums der ein­zel­ne Erwer­ber des Woh­nungs­ei­gen­tums (vgl. BGH, Urteil vom 21. Febru­ar 1985 – VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 316, juris Rn. 20). Auf­grund der erheb­li­chen Bedeu­tung der Abnah­me im Werk­ver­trags­recht ist die­se neben der Ver­gü­tungs­pflicht eine Haupt­pflicht des Erwer­bers (vgl. BGH, Urteil vom 23. Febru­ar 1989 – VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77, juris Rn. 9; Urteil vom 26. Febru­ar 1981 – VII ZR 287/79, Bau 1981, 284, 287, juris Rn. 28). Damit kor­re­spon­diert auf der ande­ren Sei­te das Recht des ein­zel­nen Erwer­bers, bezüg­lich der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums – gege­be­nen­falls nach sach­ver­stän­di­ger Bera­tung – selbst zu ent­schei­den oder durch eine von ihm zu beauf­tra­gen­de (Ver­trau­ens-) Per­son ent­schei­den zu las­sen (vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996).

[46] Die unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung resul­tiert dar­aus, dass den Nach­züg­ler-Erwer­bern, dar­un­ter dem Nach­züg­ler-Erwer­ber Dr. M, die­ses Recht ent­zo­gen wird (vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996; Grit­sch­ne­der in Fest­schrift für Probst, 2015, S. 327, 337). Das Inter­es­se der Beklag­ten an einer früh­zei­ti­gen und ein­heit­li­chen Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums recht­fer­tigt es ange­sichts der Bedeu­tung der Abnah­me und der damit ver­bun­de­nen nach­tei­li­gen Rechts­fol­gen für die Nach­züg­ler-Erwer­ber nicht, dass letz­te­re die bereits vor Ver­trags­ab­schluss durch das Inge­nieur­bü­ro K. erklär­te Abnah­me ohne Über­prü­fungs- und Wider­spruchs­mög­lich­keit gegen sich gel­ten las­sen müs­sen (vgl. auch Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 5. Aufl. Rn. 609).

[47] dd) Die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist außer­dem aus den nach­ste­hend unter II. 5. genann­ten Grün­den gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirk­sam, weil sie im Zusam­men­spiel mit der Rege­lung in § 6 Abs. 3 Satz 2 zu einer mit­tel­ba­ren Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist betref­fend Män­gel­an­sprü­che führt.

[48] 5. Die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 2 des Ver­trags vom 14. Mai 2003 ist gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirk­sam.

[49] a) Nach § 309 Nr. 8 b) ff) ist in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eine Bestim­mung unwirk­sam, durch die bei Ver­trä­gen über die Lie­fe­rung neu her­ge­stell­ter Sachen und über Werk­leis­tun­gen die Ver­jäh­rung von Ansprü­chen gegen den Ver­wen­der wegen eines Man­gels in den Fäl­len des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB erleich­tert wird. Eine der­ar­ti­ge unzu­läs­si­ge Erleich­te­rung liegt bereits dann vor, wenn die gesetz­li­che Ver­jäh­rungs­frist durch Vor­ver­le­gung des Ver­jäh­rungs­be­ginns mit­tel­bar ver­kürzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Febru­ar 2016 – VII ZR 49/15 Rn. 37, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ vor­ge­se­hen; Urteil vom 9. Okto­ber 1986 – VII ZR 245/85, BauR 1987, 113, 115, juris Rn. 16).

[50] b) Mit der in § 6 Abs. 3 Satz 2 vor­ge­se­he­nen Anknüp­fung an die am 25. Novem­ber 2002 erfolg­te gemein­schaft­li­che Abnah­me wird der Beginn der Ver­jäh­rung von auf das Gemein­schafts­ei­gen­tum bezo­ge­nen Män­gel­an­sprü­chen der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., auf einen Zeit­punkt vor­ver­la­gert, zu dem die­se weder den Erwerbs­ver­trag abge­schlos­sen hat­ten noch eine Über­ga­be an sie erfolgt war. Dies stellt eine mit­tel­ba­re Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB dar, die von § 309 Nr. 8 b) ff) BGB erfasst wird.

[51] 6. Revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den ist es, dass das Beru­fungs­ge­richt eine kon­klu­den­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei­tens der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., auf­grund der Inbe­nut­zung­nah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ver­neint hat.

[52] a) Eine Abnah­me kann nicht nur aus­drück­lich, son­dern auch kon­klu­dent, das heißt durch schlüs­si­ges Ver­hal­ten des Bestel­lers, erklärt wer­den. Eine kon­klu­den­te Abnah­me setzt vor­aus, dass nach den Umstän­den des Ein­zel­falls das nach außen her­vor­tre­ten­de Ver­hal­ten des Bestel­lers den Schluss recht­fer­tigt, er bil­li­ge das Werk als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­mäß (BGH, Urteil vom 5. Novem­ber 2015 – VII ZR 43/15, BauR 2016, 499 Rn. 30 m. w. N. = NZBau 2016, 93, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ vor­ge­se­hen). Erfor­der­lich ist ein tat­säch­li­ches Ver­hal­ten des Bestel­lers, das geeig­net ist, sei­nen Abnah­me­wil­len dem Unter­neh­mer gegen­über ein­deu­tig zum Aus­druck zu brin­gen (BGH, Urteil vom 20. Febru­ar 2014 – VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn. 15). In der Inge­brauch­nah­me und anschlie­ßen­den Nut­zung eines Bau­werks durch den Bestel­ler kann eine kon­klu­den­te Abnah­me lie­gen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Sep­tem­ber 1984 – VII ZR 377/83, BauR 1985, 200, 201 f., juris Rn. 8 ff.). Ob eine kon­klu­den­te Abnah­me vor­liegt, beur­teilt sich grund­sätz­lich nach den Umstän­den des Ein­zel­falls (BGH, Urteil vom 20. Febru­ar 2014 – VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn. 15). Die inso­weit vom Tatrich­ter vor­zu­neh­men­de Aus­le­gung ist im Revi­si­ons­ver­fah­ren nur ein­ge­schränkt dahin­ge­hend über­prüf­bar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Janu­ar 1996 – VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391, juris Rn. 13), ob Ver­stö­ße gegen gesetz­li­che Aus­le­gungs­re­geln, aner­kann­te Aus­le­gungs­grund­sät­ze, sons­ti­ge Erfah­rungs­sät­ze oder Denk­ge­set­ze vor­lie­gen oder ob die Aus­le­gung auf Ver­fah­rens­feh­lern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezem­ber 2014 – VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 = NZBau 2015, 220).

[53] b) In die­sem Rah­men beacht­li­che Rechts­feh­ler lie­gen nicht vor, soweit das Beru­fungs­ge­richt eine kon­klu­den­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei­tens der Nach­züg­ler-Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., ver­neint hat.

[54] aa) Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts sind die Nach­züg­ler- Erwer­ber auf­grund der ver­trag­li­chen Rege­lung davon aus­ge­gan­gen, dass eine Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums bereits erfolgt sei. Fest­stel­lun­gen dahin­ge­hend, dass den Nach­züg­ler-Erwer­bern, dar­un­ter dem Nach­züg­ler-Erwer­ber Dr. M., die Unwirk­sam­keit der Klau­seln in § 6 Abs. 3 bekannt gewe­sen wäre oder dass sie jeden­falls Zwei­fel an der Wirk­sam­keit die­ser Klau­seln gehegt hät­ten, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht getrof­fen, eben­so wenig Fest­stel­lun­gen dahin­ge­hend, dass der Beklag­ten Ent­spre­chen­des bekannt gewe­sen wäre.

[55] Die von der Revi­si­on im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang erho­be­ne Ver­fah­rens­rüge aus § 286 ZPO hat der Senat geprüft und für nicht durch­grei­fend erach­tet, § 564 Satz 1 ZPO.

[56] bb) Vor die­sem Hin­ter­grund ist die vom Beru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen wur­de mit der ver­trag­li­chen Rege­lung bei den Nach­züg­ler-Erwer­bern der Ein­druck erweckt, einer Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch sie bedür­fe es wegen der bereits erfolg­ten Abnah­me nicht (mehr). Auf die­ser Grund­la­ge ist die Inge­brauch­nah­me und anschlie­ßen­de Nut­zung des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch die Nach­züg­ler-Erwer­ber man­gels beson­de­rer Anhalts­punk­te nicht geeig­net, deren Abnah­me­wil­len bezüg­lich des Gemein­schafts­ei­gen­tums der Beklag­ten gegen­über ein­deu­tig zum Aus­druck zu brin­gen (im Ergeb­nis eben­so OLG Mün­chen, BauR 2009, 1444 f., juris Rn. 2; OLG Karls­ru­he, NJW 2012, 237, 240, juris Rn. 88 f.; OLG Stutt­gart, BauR 2015, 1688, 1694 f., juris Rn. 88; Krick, Mitt­BayNot 2014, 401, 407; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.; Pioch, JA 2015, 650, 652; a. M. Bay­O­bLG, NZM 2001, 539, 540, juris Rn. 25; Messerschmidt/Leidig, BauR 2014, 1, 3 ff.; Pau­ly, ZfBR 2014, 523, 526; Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver­trag, 8. Aufl. Rn. 994). Aus der Sicht der Beklag­ten, der als Ver­wen­de­rin die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 und die dar­in in Bezug genom­me­ne Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch das Inge­nieur­bü­ro K. bekannt war, kann das in der Inge­brauch­nah­me und anschlie­ßen­den Nut­zung lie­gen­de Ver­hal­ten der Nach­züg­ler-Erwer­ber red­li­cher­wei­se nicht als Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ver­stan­den wer­den (vgl. Hogen­schurz, MDR 2012, 386, 389; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.).

[57] 7. Fer­ner ist es im Ergeb­nis nicht zu bean­stan­den, dass das Beru­fungs­ge­richt einen Vor­schuss­an­spruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB unbe­scha­det der feh­len­den Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei­tens der Nach­züg­ler- Erwer­ber, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., aus­geur­teilt hat. Denn der Beklag­ten ist es als Ver­wen­de­rin der unwirk­sa­men For­mu­lar­klau­seln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt, sich gegen­über den Nach­züg­ler-Erwer­bern, dar­un­ter dem Nach­züg­ler-Erwer­ber Dr. M., dar­auf zu beru­fen, dass sich der Ver­trag man­gels Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums noch im Erfül­lungs­sta­di­um befin­de.

[58] a) Die Inhalts­kon­trol­le von For­mu­lar­klau­seln dient aus­schließ­lich dem Schutz des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders; der Ver­wen­der kann sich nicht auf die Unwirk­sam­keit einer von ihm gestell­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung beru­fen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezem­ber 1986 – VII ZR 354/85, BGHZ 99, 160, 161, juris Rn. 15; Urteil vom 9. März 2006 – VII ZR 268/04, BauR 2006, 1012, 1013, juris Rn. 13 = NZBau 2006, 383; Pfeif­fer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 95; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB- Recht, 12. Aufl., vor § 307 BGB Rn. 53 m. w. N.) und darf aus einer sol­chen Unwirk­sam­keit kei­ne Vor­tei­le zie­hen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Febru­ar 2016 – VII ZR 49/15 Rn. 42, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ vor­ge­se­hen; Tem­ming, AcP 2015, 17, 34).

[59] b) Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze ist es der Beklag­ten als Ver­wen­de­rin der unwirk­sa­men For­mu­lar­klau­seln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt, sich dar­auf zu beru­fen, dass sich der Ver­trag bezüg­lich des Gemein­schafts­ei­gen­tums noch im Erfül­lungs­sta­di­um befin­de (vgl. Tem­ming, AcP 2015, 17, 36 f.). Die Beklag­te hat mit den genann­ten Klau­seln gegen­über den Nach­züg­ler-Erwer­bern den Ein­druck erweckt, dass das Erfül­lungs­sta­di­um auf­grund erfolg­ter Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums been­det sei. Die Beklag­te muss daher als Ver­wen­de­rin nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) den Nach­teil tra­gen, dass sie trotz feh­len­der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums mit Män­gel­an­sprü­chen von Nach­züg­ler-Erwer­bern, dar­un­ter des Nach­züg­ler-Erwer­bers Dr. M., kon­fron­tiert wird.

[60] 8. Soweit das Beru­fungs­ge­richt die übri­gen Vor­aus­set­zun­gen für den aus­geur­teil­ten Vor­schuss­an­spruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB bejaht hat, ist dies revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Die Revi­si­on erin­nert hier­ge­gen auch nichts.

[61] 9. Zutref­fend hat das Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men, dass die von der Beklag­ten erho­be­ne Ein­re­de der Ver­jäh­rung nicht durch­greift. Die Ver­jäh­rung von Män­gel­an­sprü­chen beginnt grund­sätz­lich mit der Abnah­me, § 634a Abs. 2 BGB. Eine sol­che ist weder durch § 19 der Tei­lungs­er­klä­rung noch durch die Klau­sel in § 6 Abs. 3 Satz 1 (vgl. oben II. 4., 5.) noch kon­klu­dent durch Inge­brauch­nah­me und anschlie­ßen­de Nut­zung durch Dr. M. (vgl. oben II. 6.) erfolgt.

III.

[62] Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

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