Über­ei­lungs- und Über­le­gungs­schutz beim Bau­trä­ger­ver­trag:

Ver­brau­cher­schutz und Haf­tung des Notars

Stich­wor­te:
Ver­brau­cher­schutz, Über­ei­lungs­schutz, Immo­bi­li­en­kauf, Bau­trä­ger­ver­trag, Notarhaf­tung

Bun­des­ge­richts­hof
Urteil vom 07.02.2013 — III ZR 121/12
Lang­fas­sung

Leit­satz

1. Die Regel­frist von zwei Wochen nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG steht nicht zur Dis­po­si­ti­on der Urkunds­be­tei­lig­ten.

2. Ein Abwei­chen von der Regel­frist kommt nur dann in Betracht, wenn im Ein­zel­fall nach­voll­zieh­ba­re Grün­de — auch unter Berück­sich­ti­gung der Schutz­in­ter­es­sen des Ver­brau­chers — es recht­fer­ti­gen, die dem Ver­brau­cher zuge­dach­te Schutz­frist zu ver­kür­zen. Vor­aus­set­zung für die Nicht­ein­hal­tung der Frist ist des­halb ein sach­li­cher Grund.

3. Der Notar hat, so die Regel­frist von zwei Wochen nicht abge­lau­fen ist und die Zwe­cke die­ser War­te­frist nicht ander­wei­tig erfüllt sind, die Amts­pflicht, eine Beur­kun­dung auch dann abzu­leh­nen, wenn die­se von den Urkunds­be­tei­lig­ten gewünscht wird.

Tenor

Auf die Revi­si­on der Klä­ger wird das Urteil des 11. Zivil­se­nats des Ober­lan­des­ge­richts Hamm vom 23. März 2012 auf­ge­ho­ben.

Auf die Beru­fung der Klä­ger wird das Urteil der 5. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Dort­mund vom 1. Juni 2011 unter Zurück­wei­sung der Anschluss­be­ru­fung des Beklag­ten abge­än­dert.

Der Beklag­te wird ver­ur­teilt,

a) an die Klä­ger als Gesamt­gläu­bi­ger 10.385,78 € sowie an die H.       Rechts­schutz­ver­si­che­rung 485,09 € jeweils nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz seit dem 16. Juli 2007 zu zah­len;

b) an die Klä­ger als Gesamt­gläu­bi­ger wei­te­re 745 € (Nota­ri­ats­ge­büh­ren) zu zah­len;

c) die Klä­ger von vor­ge­richt­li­chen Kos­ten ihrer Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten Rechts­an­wäl­te Sch.   , R.      und Kol­le­gen, Hagen, in Höhe von 1.025,30 € frei­zu­stel­len.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Beklag­te zur tra­gen.

Von Rechts wegen

Tat­be­stand

Die Klä­ger erwar­ben mit von dem Beklag­ten beur­kun­de­ten Kauf­ver­trag vom 16. April 2007 von dem Ver­käu­fer Erich S.           zwei in H.   , F.     stra­ße    , gele­ge­ne, bei Ver­trags­schluss ver­mie­te­te Eigen­tums­woh­nun­gen zu einem Kauf­preis von ins­ge­samt 151.000 €. Der Ver­käu­fer S.        hat­te die Ver­trags­ob­jek­te sei­ner­seits erst kurz zuvor erwor­ben und war bei Ver­trags­schluss noch nicht als Eigen­tü­mer im Grund­buch ein­ge­tra­gen, wor­auf im Kauf­ver­trag mit den Klä­gern hin­ge­wie­sen wur­de, eben­so wie auch dar­auf, dass der grund­buch­li­che Voll­zug der vom Beklag­ten beur­kun­de­ten Tei­lungs­er­klä­rung des (Vor-)Eigentümers noch aus­ste­he. Der Kauf­ver­trag vom 16. April 2007 ent­hielt wei­ter fol­gen­de Vor­be­mer­kung:

"Vor­lie­gend han­delt es sich um ein Ver­brau­cher­ge­schäft iSd. § 13 BGB. Dies ist der Fall, wenn der Ver­käu­fer in Aus­übung einer gewerb­li­chen oder selb­stän­di­gen beruf­li­chen Tätig­keit han­delt (§ 14 Abs. 1 BGB). Bei einem Ver­brau­cher­ge­schäft hat der Notar gem. § 17 BeurkG dar­auf hin­zu­wir­ken, dass den Käu­fern der Ent­wurf der not. Ver­hand­lung 14 Tage vor der Beur­kun­dung vor­liegt.

Hier ist die­se Über­le­gungs­frist nicht gewahrt. Die Käu­fer wer­den ein­dring­lich belehrt, dass es rat­sam ist, sich vor einem Immo­bi­li­en­kauf­ver­trag mit Ver­trau­ens­per­so­nen zu bespre­chen, um sich die Risi­ken klar­zu­ma­chen und dass der Gesetz­ge­ber die 14-tägi­ge Über­le­gungs­frist als Regel­fall vor­sieht.

Die Käu­fer wer­den dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie sich mit der Finan­zie­rung der Immo­bi­lie für fast 30 Jah­re bin­den und sie wegen des auf­zu­neh­men­den Kre­dits mit der Woh­nung und ihrem gesam­ten per­sön­li­chen Ver­mö­gen haf­ten. Dies gilt umso mehr, wenn Mie­ter die Mie­te nicht zah­len soll­ten. Die Käu­fer wol­len auch nach die­ser Beleh­rung noch unbe­dingt heu­te beur­kun­den und leh­nen den Vor­schlag des Notars ab, die 14-tägi­ge Über­le­gungs­frist abzu­war­ten. Sie bestehen also trotz der geschil­der­ten tat­säch­li­chen und recht­li­chen Umstän­de und Beden­ken des Notars auf die heu­ti­ge Beur­kun­dung."

Mit Schrift­satz ihrer Bevoll­mäch­tig­ten vom 7. Mai 2007 erklär­ten die Klä­ger dem Ver­käu­fer S.         gegen­über wegen arg­lis­ti­ger Täu­schung und Irr­tums die Anfech­tung des mit ihm geschlos­se­nen — für sie wirt­schaft­lich nacht­tei­li­gen — Kauf­ver­trags sowie dane­ben den Rück­tritt vom Ver­trag. Nach­dem der Ver­käu­fer dem mit Schrei­ben vom 10. Mai 2007 ent­ge­gen­ge­tre­ten war und auf Abwick­lung des sei­nes Erach­tens wirk­sam zustan­de kom­men­den Kauf­ver­trags bestan­den hat­te, einig­ten sich die Klä­ger anschlie­ßend mit ihm im Rah­men einer so bezeich­ne­ten Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 16. Juni 2007 dar­auf, dass der Ver­käu­fer sie gegen Zah­lung von 5.000 € bei gleich­zei­ti­ger Frei­stel­lung des Ver­käu­fers von sämt­li­chen Kos­ten und Steu­ern aus dem Ver­trag ent­ließ. Für ihre anwalt­li­che Ver­tre­tung gegen­über dem Ver­käu­fer S.          erteil­ten die Bevoll­mäch­tig­ten der Klä­ger die­sen eine Rech­nung über 5.870,87 €. Mit Schrei­ben ihrer Bevoll­mäch­tig­ten vom 25. Juni 2007 for­der­ten die Klä­ger den Beklag­ten sodann unter Berück­sich­ti­gung der von ihnen sei­ner­zeit noch akzep­tier­ten Notar­kos­ten für die Erstel­lung des Ver­trags­ent­wurfs mit Frist­set­zung bis zum 15. Juli 2007 zur Zah­lung von 10.515,71 € auf.

Gegen die ihnen erteil­te Kos­ten­rech­nung des Beklag­ten leg­ten die Klä­ger Kos­ten­be­schwer­de ein, der das Land­ge­richt Dort­mund nach Anhö­rung der Par­tei­en und Beweis­auf­nah­me durch Ver­neh­mung der Zeu­gen B.      und Be.     mit Beschluss vom 8. Juni 2010 statt­gab. Zur Begrün­dung führ­te es aus, dass der Beklag­te die Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht ein­ge­hal­ten habe.

Unter dem 23. Sep­tem­ber 2009 stell­te der Beklag­te sei­ne Beur­kun­dungs­kos­ten auch dem Ver­käu­fer S.             als Zweit­schuld­ner in Höhe von 745 € in Rech­nung. Die­ser glich die­se For­de­rung aus und mach­te sie sei­ner­seits gegen­über den Klä­gern wegen der in der Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung ver­ein­bar­ten Kos­ten­über­nah­me der Klä­ger gel­tend. Sie wur­den vom Amts­ge­richt Iser­lohn ver­ur­teilt, die­sen Betrag an den Ver­käu­fer S.           zu zah­len.

Mit ihrer Kla­ge ver­lan­gen die Klä­ger von dem Beklag­ten mit dem Vor­wurf einer Ver­let­zung nota­ri­el­ler Amts­pflich­ten Ersatz der ihnen durch den Abschluss des von ihm beur­kun­de­ten Kauf­ver­trags ent­stan­de­nen Kos­ten in Gestalt der an den Ver­käu­fer S.           geleis­te­ten Abstands­zah­lung von 5.000 € sowie der ihnen in die­sem Zusam­men­hang durch die Ein­schal­tung ihrer Bevoll­mäch­tig­ten erwach­se­nen Rechts­an­walts­kos­ten; dane­ben begeh­ren sie Erstat­tung ihrer an den Ver­käu­fer S.         gezahl­ten Notar­kos­ten sowie Frei­stel­lung von den Kos­ten ihrer vor­ge­richt­li­chen Rechts­ver­fol­gung in Höhe von 1.025,30 € gemäß der Rech­nung ihrer Bevoll­mäch­tig­ten vom 9. Juni 2010.

Die Klä­ger machen dem Beklag­ten zum Vor­wurf, die­ser habe die Frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht ein­ge­hal­ten.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge als der­zeit unbe­grün­det abge­wie­sen, weil den Klä­gern eine ander­wei­ti­ge Ersatz­mög­lich­keit in Form von Ansprü­chen gegen den Zeu­gen Be.    zuste­hen könn­te.

Gegen das Urteil haben die Klä­ger Beru­fung und der Beklag­te Anschluss­be­ru­fung ein­ge­legt. Das Beru­fungs­ge­richt hat unter Zurück­wei­sung der Beru­fung der Klä­ger auf die Anschluss­be­ru­fung des Beklag­ten das land­ge­richt­li­che Urteil abge­än­dert und die Kla­ge end­gül­tig abge­wie­sen.

Hier­ge­gen rich­tet sich die vom Beru­fungs­ge­richt zuge­las­se­ne Revi­si­on der Klä­ger, mit der sie ihren Kla­ge­an­trag wei­ter­ver­fol­gen.

Ent­schei­dungs­grün­de

Die Revi­si­on hat Erfolg.

I.

Das Beru­fungs­ge­richt hat aus­ge­führt, dass der Beklag­te zwar sei­ne ihm gegen­über den Klä­gern bestehen­de Amts­pflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG ver­letzt habe. Den Klä­gern sei ein Ent­wurf des Ver­trags nicht min­des­tens 14 Tage vor dem Beur­kun­dungs­ter­min über­las­sen wor­den. Tat­säch­lich sei­en dem Beklag­ten auch nach eige­nem Vor­trag Grün­de für die von ihm ver­lang­te Beur­kun­dung des Kauf­ver­trags ohne Ein­hal­tung der Frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht genannt wor­den. Es sei des­halb für ihn völ­lig unge­wiss gewe­sen, ob und inwie­weit die Klä­ger im Vor­feld der Beur­kun­dung über deren Gegen­stand, Bedeu­tung und Trag­wei­te aus­rei­chend unter­rich­tet waren. Er hät­te sich des­halb durch Nach­fra­ge bei den Betei­lig­ten und hier ins­be­son­de­re bei den Klä­gern selbst ein Bild davon machen müs­sen, ob die­se tat­säch­lich ernst­haft und aus wel­chem Grun­de über­haupt aus eige­nem Ent­schluss Wil­lens waren, den Ver­trag ohne Ein­hal­tung der Frist abzu­schlie­ßen. Die unter­las­se­ne Nach­fra­ge des Beklag­ten stel­le sich als Ver­let­zung der ihm nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG oblie­gen­den Amts­pflicht zur Hin­wir­kung auf eine Ein­hal­tung der dort für den Regel­fall vor­ge­se­he­nen (Überlegungs-)Frist dar.

Ange­sichts der Gesamt­um­stän­de lie­ge die Annah­me nahe, dass die Klä­ger bei ent­spre­chen­der Nach­fra­ge des Beklag­ten von einem Ver­trags­schluss abge­se­hen hät­ten. Sofern frei­lich die Klä­ger auf kon­kre­te Nach­fra­ge hin kei­ne plau­si­ble Erklä­rung für eine beson­de­re Eil­be­dürf­tig­keit des Geschäfts hät­ten bie­ten kön­nen, aber gleich­wohl unbe­irrt auf der sofor­ti­gen Beur­kun­dung bestan­den hät­ten, wäre der Beklag­te aller­dings berech­tigt und ver­pflich­tet gewe­sen, die Beur­kun­dung vor­zu­neh­men.

Die Fra­ge der Kau­sa­li­tät bedür­fe aller­dings kei­ner abschlie­ßen­den Fest­stel­lung. Denn die Klä­ger hät­ten durch den Abschluss ihrer mit dem Ver­käu­fer S.         geschlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 16. Juni 2007 den Zurech­nungs­zu­sam­men­hang zwi­schen der Amts­pflicht­ver­let­zung des Beklag­ten und ihrem gel­tend gemach­ten Scha­den unter­bro­chen, da es für die­se auf frei­er Wil­lens­ent­schlie­ßung beru­hen­de Ver­ein­ba­rung an einem recht­fer­ti­gen­den Anlass gefehlt habe. Sie habe sich bei gege­be­ner und auch für die anwalt­lich ver­tre­te­nen Klä­ger über­schau­ba­rer Sach­la­ge als eine unge­wöhn­li­che, völ­lig unsach­ge­mä­ße und unver­tret­ba­re Reak­ti­on dar­ge­stellt. Den Klä­gern habe ein Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen schuld­haf­ter Ver­let­zung der dem Ver­käu­fer oblie­gen­den Bera­tungs­pflich­ten zuge­stan­den. Auf­grund die­ses Scha­dens­er­satz­an­spruchs sei­en sie so zu stel­len gewe­sen, als hät­ten sie vom Abschluss des Kauf­ver­trags abge­se­hen. Dies stel­le sich auch zugleich als ander­wei­ti­ge Ersatz­mög­lich­keit im Sin­ne des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO dar. Ein Bera­tungs­ver­trag mit dem Ver­käu­fer sei hier in Ver­tre­tung durch den Zeu­gen Be.    zustan­de gekom­men. Ver­han­de­le der Ver­käu­fer mit dem Käu­fer nicht nur über die Bedin­gun­gen des ange­streb­ten Kauf­ver­trags, son­dern erteil­te er ihm unab­hän­gig davon einen Rat, wer­de die Bera­tung zur Haupt­pflicht des Ver­käu­fers aus einem selb­stän­di­gen Bera­tungs­ver­trag. Dies gel­te ins­be­son­de­re dann, wenn der Ver­käu­fer dem Käu­fer Berech­nungs­bei­spie­le über Kos­ten und finan­zi­el­le Vor­tei­le des Erwerbs vor­le­ge, die die­sen zum Ver­trags­ab­schluss bewe­gen sol­len. Dies sei vor­lie­gend ins­be­son­de­re nach den Erläu­te­run­gen der Klä­ger vor dem Land­ge­richt im Rah­men des Kos­ten­be­schwer­de­ver­fah­rens zum Inhalt der mit dem Zeu­gen Be.     geführ­ten Gesprä­che sowie auch nach dem Inhalt der vom Beklag­ten in den Kauf­ver­trag auf­ge­nom­me­nen Vor­be­mer­kung mit dem dar­in ent­hal­te­nen Hin­weis unter ande­rem auf die Bedeu­tung lau­fen­der Miet­ein­nah­men für die Siche­rung der Finan­zie­rung der Klä­ger ersicht­lich der Fall gewe­sen. Dass der Zeu­ge Be.     als selb­stän­di­ger Finanz­be­ra­ter auf­ge­tre­ten sei, spre­che hier nicht ent­schei­dend gegen die Annah­me eines selb­stän­di­gen Bera­tungs­ver­trags zwi­schen den Klä­gern und dem Ver­käu­fer S.          neben dem anschlie­ßend geschlos­se­nen Kauf­ver­trag. Sei der Zeu­ge Be.        — wie die Klä­ger dies dar­stell­ten — durch den Ver­käu­fer S.         damit betraut gewe­sen, die wesent­li­chen Ver­trags­ver­hand­lun­gen mit den Kauf­ver­trags­in­ter­es­sen­ten zu füh­ren, und sei ihm hier­bei weit­ge­hend freie Hand gelas­sen wor­den, genü­ge dies nach der Recht­spre­chung, ihn bei der gebo­te­nen Gesamt­wür­di­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls als Erfül­lungs­ge­hil­fen des Ver­käu­fers anzu­se­hen. Abge­se­hen davon kön­ne sich, sofern sich bei der Ver­mitt­lung eines Kauf­ver­trags die Auf­ga­be einer Bera­tung des Kauf­in­ter­es­sen­ten stel­le und die­se vom Ver­käu­fer dem mit den eigent­li­chen Ver­trags­ver­hand­lun­gen befass­ten Ver­mitt­ler oder Mak­ler über­las­sen wer­de, des­sen still­schwei­gen­de Bevoll­mäch­ti­gung zum Abschluss des Bera­tungs­ver­trags aus den Umstän­den erge­ben. Habe aber ein selb­stän­di­ger Bera­tungs­ver­trag zwi­schen den Klä­gern und dem Ver­käu­fer S.           bestan­den, sei die­ser zu rich­ti­ger und voll­stän­di­ger Infor­ma­ti­on über die tat­säch­li­chen Umstän­de ver­pflich­tet gewe­sen, die für den Kauf­ent­schluss der Klä­ger von wesent­li­cher Bedeu­tung gewe­sen sei­en oder hät­ten sein kön­nen. Die­se Pflicht habe der Ver­käu­fer bezie­hungs­wei­se sein für ihn hier als Erfül­lungs­ge­hil­fe tätig gewor­de­ne Ver­mitt­ler Be.    ver­letzt, als er den Klä­gern ein unzu­tref­fen­des Bild vom Wert der berech­tig­ten Ertrags­er­war­tung der ihnen ange­bo­te­nen Immo­bi­lie gege­ben und sie so maß­geb­lich zum Ver­trags­schluss ver­an­lasst habe. Die Klä­ger könn­ten dem auch nicht mit Erfolg ent­ge­gen­hal­ten, eine strei­ti­ge Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Ver­käu­fer S.         sei ihnen nicht zuzu­mu­ten gewe­sen, da sie in die­sem Fall den Nach­weis feh­ler­haf­ter Bera­tung nur durch den Zeu­gen Be.     hät­ten füh­ren kön­nen. Denn neben den von ihnen vor­ge­tra­ge­nen objek­ti­ven Kri­te­ri­en — Kauf­preis der erwor­be­nen Eigen­tums­woh­nung weit über Ver­kehrs­wert, feh­len­de Eig­nung des Erwerbs als Basis eines an sich beab­sich­tig­ten Erwerbs einer zur Eigen­nut­zung gedach­ten Immo­bi­lie — hät­ten sich die Klä­ger zum Beweis für den Inhalt zudem ergän­zend auch auf das Zeug­nis des Beklag­ten beru­fen kön­nen, in des­sen Gegen­wart ihnen der Ver­trags­schluss noch als ein­ma­li­ge Gele­gen­heit ange­prie­sen wor­den sein sol­le, obwohl damals die Finan­zie­rung des Kaufs noch gar nicht geklärt gewe­sen sei und ihnen ins­be­son­de­re weder die erwor­be­ne Woh­nung von innen noch der Inhalt der hier­über bestehen­den Miet­ver­trä­ge bekannt gewe­sen sei­en.

II.

Die Kla­ge­ab­wei­sung durch das Beru­fungs­ge­richt hält einer recht­li­chen Nach­prü­fung nicht stand. Den Klä­gern steht viel­mehr ein Scha­dens­er­satz­an­spruch in der aus­geur­teil­ten Höhe nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNo­tO gegen den Beklag­ten zu.

1. Der Beklag­te hat die den Klä­gern gegen­über oblie­gen­de Amts­pflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG durch die Vor­nah­me der Beur­kun­dung des hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trags am 16. April 2007 ver­letzt. Die Aus­füh­run­gen des Beru­fungs­ge­richts hal­ten inso­weit einer recht­li­chen Über­prü­fung nur im Ergeb­nis stand. Die dage­gen erho­be­nen Gegen­rü­gen des Beklag­ten blei­ben ohne Erfolg.

Der Notar hat nicht dar­auf hin­ge­wirkt, dass die Klä­ger als Ver­brau­cher aus­rei­chend Gele­gen­heit erhiel­ten, sich vor der Beur­kun­dung mit dem Gegen­stand der Beur­kun­dung aus­ein­an­der­zu­set­zen; er hat nicht gewähr­leis­tet, dass zwei Wochen vor der Beur­kun­dung der abzu­schlie­ßen­de Ver­trag den Klä­gern zur Ver­fü­gung gestellt wor­den ist.

a) Bei den Klä­gern han­delt es sich um Ver­brau­cher und bei dem Ver­käu­fer S.           um einen Unter­neh­mer. Der abzu­schlie­ßen­de Kauf­ver­trag war beur­kun­dungs­be­dürf­tig gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BeurkG. Damit war der Notar grund­sätz­lich ver­pflich­tet, dar­auf hin­zu­wir­ken, dass die Klä­ger aus­rei­chend Gele­gen­heit erhal­ten, sich vor­ab mit dem Gegen­stand der Beur­kun­dung aus­ein­an­der­zu­set­zen. In Ver­brau­cher­ver­trä­gen hat er im Regel­fall dafür Sor­ge zu tra­gen, dass dem Ver­brau­cher der beab­sich­tig­te Text des Rechts­ge­schäfts zwei Wochen vor der Beur­kun­dung zur Ver­fü­gung gestellt wor­den ist.

b) Hier­von durf­te der Beklag­te in der maß­geb­li­chen Beur­kun­dung am 16. April 2007 nicht abse­hen. Ein recht­fer­ti­gen­der Anlass, bereits an die­sem Ter­min die Beur­kun­dung vor­zu­neh­men, bestand nicht.

aa) Die nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halb­satz 2 BeurkG ein­zu­hal­ten­de Regel­frist von zwei Wochen zwi­schen Zur­ver­fü­gung­stel­lung des Ver­trags­ent­wurfs und der Beur­kun­dung steht in einem Span­nungs­ver­hält­nis zu § 15 Abs. 1 BNo­tO, denn nach die­ser Vor­schrift darf der Notar sei­ne Urkunds­tä­tig­keit nicht ohne aus­rei­chen­den Grund ver­wei­gern. Den Betei­lig­ten steht inso­weit ein Anspruch auf die Amts­tä­tig­keit des Notars zu. Die­ses Span­nungs­ver­hält­nis ist mit dem Geset­zes­zweck des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG auf­zu­lö­sen. Dem Gesetz­ge­ber stand bei der Neu­re­ge­lung des § 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG vor Augen, dass die Mög­lich­kei­ten der Auf­klä­rung durch den Notar anläss­lich der Beur­kun­dung nicht aus­rei­chend genutzt wer­den, wenn (nament­lich) Ver­brau­cher unvor­be­rei­tet zum Notar­ter­min erschei­nen. Das lie­ge in einem Teil der Fäl­le dar­an, dass die Ter­min­ab­spra­chen sehr kurz­fris­tig getrof­fen wür­den und die Beur­kun­dung dann vor­ge­nom­men wer­de, ohne dass sich der Ver­brau­cher mit dem Text des beab­sich­tig­ten Rechts­ge­schäfts ver­traut machen und sich über­le­gen kön­ne, wel­che Fra­gen er an den Notar rich­ten wol­le. Oft erfah­re der Ver­brau­cher auch erst im Notar­ter­min, dass der Notar eini­ge für ihn aus­schlag­ge­ben­de Fra­gen gar nicht zu prü­fen habe. Vie­le Ver­brau­cher scheu­ten sich dann, einen Ter­min "plat­zen zu las­sen". Im Ergeb­nis blei­be dann das Auf­klä­rungs­po­ten­ti­al des Beur­kun­dungs­ver­fah­rens unge­nutzt (BT-Drucks. 14/9266 S. 50).

Nach den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers ist der Zweck des Geset­zes, (ins­be­son­de­re) den Ver­brau­cher vor unüber­leg­tem Han­deln zu schüt­zen, regel­mä­ßig erreicht, wenn er nach Mit­tei­lung des Tex­tes des beab­sich­tig­ten Rechts­ge­schäfts eine Über­le­gungs­frist von zwei Wochen hat. Die­se — an die für Wider­rufs­rech­te bei Ver­brau­cher­ver­trä­gen gel­ten­de Zwei-Wochen-Frist des § 355 Abs. 2 BGB ange­lehn­te — Frist ist als Regel­frist aus­ge­stal­tet; die­se kann im Ein­zel­fall unter­schrit­ten wer­den, in beson­de­ren Fäl­len kann aber auch ein Über­schrei­ten die­ser Frist gebo­ten sein (BT-Drucks. 14/9266 S. 51). Durch die­se fle­xi­ble Aus­ge­stal­tung kann und soll zwar (auch) ver­mie­den wer­den, dass sich die Zwei-Wochen-Frist als unnö­ti­ge "Beur­kun­dungs­sper­re" aus­wirkt. Ande­rer­seits darf der Gedan­ke des Ver­brau­cher­schut­zes nicht in den Hin­ter­grund tre­ten. Ein Abwei­chen von der Regel­frist kommt nur dann in Betracht, wenn im Ein­zel­fall nach­voll­zieh­ba­re Grün­de — auch unter Berück­sich­ti­gung der Schutz­in­ter­es­sen des Ver­brau­chers — es recht­fer­ti­gen, die dem Ver­brau­cher zuge­dach­te Schutz­frist zu ver­kür­zen. Vor­aus­set­zung für die Nicht­ein­hal­tung der Frist ist des­halb ein sach­li­cher Grund für ihre Abkür­zung. Der vom Gesetz bezweck­te Über­ei­lungs- und Über­le­gungs­schutz muss auf ande­re Wei­se als durch die Ein­hal­tung der Regel­frist gewähr­leis­tet sein (vgl. KG DNotZ 2009, S. 47, 48; Staudinger/Hertel, BGB, [2004] Vor­bem. zu §§ 127a, 128 Rn. 529; Gan­ter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Hand­buch der Notarhaf­tung, 2. Aufl., Rn. 1409; Bücker/Viefhues ZNotP 2008, 106, 107 f; Arm­brüs­ter Not­BZ 2009, 54 f; Rie­ger Mitt­BayNot 2002, 325, 334). Die Ein­hal­tung der Frist steht dabei nicht zur Dis­po­si­ti­on der Betei­lig­ten (KG aaO; Staudinger/Hertel aaO Rn. 530; ders. ZNotP 2002, 286, 289; Grzi­wotz ZfIR 2009, 627, 629; Sol­veen RNotZ 2002, 318, 325; Weingärtner/Wöstmann, Richt­li­ni­en­emp­feh­lun­gen der BNotK/Richtlinien der der Notar­kam­mern, S. 188 Rn. 28; a.A. Lit­zen­bur­ger Not­BZ 2002, 280, 283). Dabei ist auch im Blick zu behal­ten, dass sich jemand, der sich über­has­tet zu einem Grund­stücks­kauf­ver­trag über­re­den und unmit­tel­bar die Beur­kun­dung bei einem Notar durch­füh­ren lässt, ohne sich hin­rei­chend mit dem Gegen­stand des Ver­tra­ges ver­traut gemacht zu haben, auch dazu drän­gen las­sen wird, auf die Ein­hal­tung der Pflich­ten aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG zu ver­zich­ten. Der vom Gesetz­ge­ber bezweck­te Ver­brau­cher­schutz ist daher — ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts — nur dann aus­rei­chend gewahrt, wenn dem Notar, so die Regel­frist von zwei Wochen nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halb­satz 2 BeurkG nicht abge­lau­fen ist und die Zwe­cke die­ser War­te­frist nicht ander­wei­tig erfüllt sind, die Amts­pflicht auf­er­legt wird, eine Beur­kun­dung trotz eines ent­ge­gen­ste­hen­den Wun­sches der Urkunds­be­tei­lig­ten abzu­leh­nen (KG aaO; Bram­bring ZfIR 2002, 597, 606; Bücker/Viefhues ZNotP 2008, 106, 108; Phil­ipp­sen Not­BZ 2003, 137, 140; Weingärtner/Wöstmann aaO Rn. 29; Wink­ler, BeurkG, 16. Aufl., § 17 Rn. 197; Arm­brüs­ter in Armbrüster/Preuss/Renner, BeurkG/DONot, 6. Aufl., § 17 Rn. 227; so wohl auch Arm­brüs­ter Not­BZ 2009, 54, 56; a.A. Prinz in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 39g; Boh­rer DNotZ 2002, 579, 593).

bb) Im vor­lie­gen­den Fall hat­te nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts kei­ne hin­rei­chen­de Aus­ein­an­der­set­zung der Klä­ger mit dem zu beur­kun­den­den Kauf­ver­trag statt­ge­fun­den. Sie hat­ten die Woh­nung nicht besich­tigt und die Finan­zie­rung war nicht geklärt. Der Beklag­te selbst hat ange­ge­ben, dass er nicht mit­be­kom­men habe, wel­chen Grund die Klä­ger hat­ten, den Kauf­ver­trag sofort beur­kun­den zu las­sen. Ledig­lich der Auf­for­de­rung zur Beur­kun­dung ist er nach­ge­kom­men. Der Beklag­te hat des­halb auch nicht ansatz­wei­se irgend­wel­che Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen, dass die Zwe­cke der Regel­war­te­frist nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halb­satz 2 BeurkG gewahrt waren. Er hät­te des­halb die Beur­kun­dung am 16. April 2007 nicht durch­füh­ren dür­fen.

cc) Die Gegen­rü­gen des Beklag­ten inso­weit blei­ben ohne Erfolg. Er konn­te, wovon das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­gan­gen ist, nicht durch die Vor­be­mer­kung im Kauf­ver­trag und den Hin­weis auf die Ver­bind­lich­keit des beur­kun­de­ten Kauf­ver­tra­ges sei­ne Pflicht zur Gestal­tung des Beur­kun­dungs­ver­fah­rens in der Wei­se, dass eine hin­rei­chen­de Gele­gen­heit zur Aus­ein­an­der­set­zung mit dem zu schlie­ßen­den Ver­trag besteht, erfül­len. Die Zwe­cke des War­te­ge­bots des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Halb­satz 2 BeurkG konn­ten mit dem Hin­weis auf die Ver­bind­lich­keit des abge­schlos­se­nen Ver­tra­ges nicht erreicht wer­den.

2. Die Amts­pflicht­ver­let­zung hat der Beklag­te zumin­dest fahr­läs­sig ver­wirk­licht. Die ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen neh­men die Revi­si­ons­klä­ger als für sich güns­tig hin. Gegen­rü­gen hat der Beklag­te inso­weit nicht erho­ben.

Soweit die Klä­ger gel­tend machen, die Pflicht­ver­let­zung sei vor­sätz­lich erfolgt, kann dies hier dahin­ge­stellt blei­ben, da auch die fahr­läs­si­ge Amts­pflicht­ver­let­zung zur Haf­tung führt und die­se hier nicht durch das Vor­lie­gen einer ander­wei­ti­gen Ersatz­mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen wird (sie­he dazu unter 4.), wofür allein die Fra­ge der vor­sätz­li­chen Bege­hung von Bedeu­tung sein könn­te.

3. Auf­grund der Amts­pflicht­ver­let­zung des Beklag­ten ist der Ver­trag unter Miss­ach­tung der Regel­frist am 16. April 2007 beur­kun­det wor­den. Durch die "vor­zei­ti­ge" Beur­kun­dung sind die hier gel­tend gemach­ten Schä­den ein­ge­tre­ten. Die vom Beru­fungs­ge­richt geäu­ßer­ten Zwei­fel hin­sicht­lich der Kau­sa­li­tät bestehen nicht; sie grün­den allein auf der — ver­fehl­ten — Auf­fas­sung, dass die Ein­hal­tung der gesetz­li­chen Regel­frist zur Dis­po­si­ti­on der Urkunds­be­tei­lig­ten steht und des­halb auch bei pflicht­ge­mä­ßem Vor­ge­hen an die­sem Tage eine Beur­kun­dung hät­te erfol­gen kön­nen. Dies trifft, wie aus­ge­führt, nicht zu.

4. Soweit das Beru­fungs­ge­richt eine Haf­tung des Notars ver­neint, weil die Klä­ger durch den Abschluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges den Zurech­nungs­zu­sam­men­hang zwi­schen der Amts­pflicht­ver­let­zung des Beklag­ten und dem gel­tend gemach­ten Scha­den unter­bro­chen hät­ten, hält dies einer recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand.

Das Beru­fungs­ge­richt hat der Beur­tei­lung zugrun­de gelegt, dass auf­grund der Äuße­run­gen des Zeu­gen Be.    gegen­über den Klä­gern ein Bera­tungs­ver­trag mit dem Ver­käu­fer der Woh­nung zustan­de gekom­men sei. Schon in die­sem Aus­gangs­punkt begeg­net, wie die Revi­si­on zu Recht rügt, die Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts durch­grei­fen­den Beden­ken.

a) Zwar ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs aner­kannt, dass die Bera­tung zur selb­stän­di­gen Haupt­pflicht des Ver­käu­fers aus einem Bera­tungs­ver­trag wird, wenn der Ver­käu­fer im Rah­men ein­ge­hen­der Ver­trags­ver­hand­lun­gen und auf Befra­gen des Käu­fers einen aus­drück­li­chen Rat erteilt. Dabei steht es einem auf Befra­gen des Käu­fers erteil­ten Rat gleich, wenn der Ver­käu­fer als Ergeb­nis inten­si­ver Ver­trags­ver­hand­lung ein Berech­nungs­bei­spiel über Kos­ten und finan­zi­el­le Vor­tei­le des Erwerbs vor­legt, dass zur För­de­rung der Ver­mitt­lung des Geschäfts die­nen soll (vgl. BGH, Urtei­le vom 14. März 2003 — V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 und vom 13. Okto­ber 2006 — V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 13 jeweils mwN). Erfor­der­lich ist aber, um einen ent­spre­chen­den Rechts­bin­dungs­wil­len anneh­men zu kön­nen, dass eine über all­ge­mei­ne Infor­ma­tio­nen hin­aus­ge­hen­de Aus­kunft erteilt wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. Okto­ber 2006 aaO Rn. 14; Bamberger/Roth/Fischer, BGB, 3. Aufl., § 675 Rn. 82). In der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist des­halb ein Bera­tungs­ver­trag zwi­schen dem Käu­fer und dem Ver­käu­fer einer Immo­bi­lie nur ange­nom­men wor­den, wenn die Berech­nungs­bei­spie­le indi­vi­du­ell zuge­schnit­ten waren und inso­weit über all­ge­mei­ne Infor­ma­tio­nen und eine Anprei­sung hin­aus­ge­hen (vgl. BGH, Urtei­le vom 18. Juli 2008 — V ZR 71/07, NJW 2008, 3059 Rn. 10 ff; 13. Juni 2008 — V ZR 114/07, NJW 2008, 2852 Rn. 11 ff; 13. Okto­ber 2006 aaO; 8. Okto­ber 2004 — V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822; 31. Okto­ber 2003 — V ZR 423/02, BGHZ 156, 371, 374 ff; 14. März 2003 — V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f; 27. Novem­ber 1998 — V ZR 344/97, BGHZ 140, 111, 115 f).

b) Das Beru­fungs­ge­richt stellt hier für den Ver­trags­schluss dar­auf ab, was die Klä­ger im Kos­ten­be­schwer­de­ver­fah­ren zum Inhalt der Gesprä­che mit dem Zeu­gen Be.    aus­ge­führt haben. Dort haben die Klä­ger zwar aus­ge­führt, dass der Zeu­ge Be.    ihnen nicht nur die Immo­bi­lie all­ge­mein als güns­ti­ge Kauf­ge­le­gen­heit ange­bo­ten hät­te, son­dern auch eini­ge Bemer­kun­gen hin­sicht­lich der Finan­zie­rung der Woh­nun­gen gemacht hät­te. Dass hier jedoch ein kon­kre­tes, auf die per­sön­li­chen Ver­hält­nis­se der Klä­ger zuge­schnit­te­nes Berech­nungs­bei­spiel münd­lich gemacht wor­den sei, haben die Klä­ger im Notar­kos­ten­be­schwer­de­ver­fah­ren nicht vor­ge­tra­gen; sol­ches ist nicht ersicht­lich und vom Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Die von den Klä­gern im Notar­kos­ten­be­schwer­de­ver­fah­ren wie­der­ge­ge­be­nen Äuße­run­gen des Zeu­gen Be.   sind so all­ge­mein gehal­ten, dass sich auf der Grund­la­ge der Recht­spre­chung des V. Zivil­se­nats schwer­lich der (kon­klu­den­te) Abschluss eines Bera­tungs­ver­trags mit selb­stän­di­gen Pflich­ten zwi­schen den Klä­gern und dem Ver­käu­fer begrün­den lie­ße, deren Ver­let­zung Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Klä­ger nach sich zie­hen könn­ten. Glei­ches gilt hin­sicht­lich der vom Beklag­ten in den Kauf­ver­trag auf­ge­nom­me­nen Vor­be­mer­kung mit dem dar­in (unter ande­rem) ent­hal­te­nen Hin­weis auf die Bedeu­tung lau­fen­der Miet­ein­nah­men für die Siche­rung und Finan­zie­rung der Klä­ger. Auch hier ist nicht erkenn­bar, dass durch den Zeu­gen Be.     eine kon­kre­te Bera­tung der Klä­ger hin­sicht­lich der Finan­zie­rung der Immo­bi­lie mit indi­vi­du­el­len Zah­len vor­ge­nom­men wor­den ist. Wie das Beru­fungs­ge­richt selbst fest­ge­stellt hat, war die Finan­zie­rung zum dama­li­gen Zeit­punkt noch gar nicht fest­ge­legt.

Aus­ge­hend hier­von kann in dem Abschluss des Ver­gleichs kei­ne Unter­bre­chung des Zurech­nungs­zu­sam­men­hangs gese­hen wer­den. Viel­mehr stell­te sich dies als eine ver­ständ­li­che, gut nach­voll­zieh­ba­re Maß­nah­me dar, die bei einer Inan­spruch­nah­me durch den Ver­käu­fer dro­hen­den finan­zi­el­len Risi­ken zu begren­zen.

5. Dem Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ger steht auch nicht ent­ge­gen, dass eine ander­wei­ti­ge Ersatz­mög­lich­keit besteht oder bestan­den hät­te.

a) Eine sol­che ander­wei­ti­ge Ersatz­mög­lich­keit kommt nicht in Betracht in Form eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs gegen den Ver­käu­fer S.          . Wie aus­ge­führt bestan­den kei­ne hin­rei­chen­den Anhalts­punk­te für das Zustan­de­kom­men eines selb­stän­di­gen Bera­tungs­ver­trags zwi­schen den Klä­gern und dem Ver­käu­fer S.         ; die Erhe­bung einer Scha­dens­er­satz­kla­ge wäre den Klä­gern jeden­falls man­gels hin­rei­chen­der Erfolgs­aus­sich­ten nicht zumut­bar. Für kauf­recht­li­che Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che oder das Bestehen von Anfech­tungs­grün­den hin­sicht­lich des Kauf­ver­trags ist nichts dar­ge­tan oder ersicht­lich und vom Beru­fungs­ge­richt auch nichts fest­ge­stellt.

b) Auch Ansprü­che gegen den Zeu­gen Be.      kom­men als ander­wei­ti­ge Ersatz­mög­lich­keit nicht in Betracht. Vor­aus­set­zung für einen sol­chen Anspruch wäre der Abschluss eines Anla­ge­be­ra­tungs- oder Aus­kunfts­ver­trags hin­sicht­lich der getä­tig­ten "Kapi­tal­an­la­ge" und im Anschluss dar­an eine unzu­tref­fen­de Aus­kunft oder Bera­tung. Selbst wenn man — dem Land­ge­richt fol­gend — unter­stellt, dass die­se Vor­aus­set­zun­gen vor­la­gen, so stan­den den Klä­gern jedoch kei­ner­lei Beweis­mit­tel zur Ver­fü­gung. Sie hät­ten sich allein auf die Par­tei­ver­neh­mung des Be.     als eines mög­li­chen Pro­zess­geg­ners beru­fen kön­nen. Die Erfolgs­aus­sicht eines sol­chen Scha­dens­er­satz­pro­zes­ses wäre mehr als gering gewe­sen. Ein Nach­weis hin­sicht­lich des Abschlus­ses des Ver­tra­ges und einer Falsch­be­ra­tung konn­te auch nicht durch den Beklag­ten als Zeu­gen erbracht wer­den, da die­ser bei dem Bera­tungs­ge­spräch und einem mög­li­chen münd­li­chen Ver­trags­schluss nicht dabei war. Die all­ge­mei­ne Äuße­rung anläss­lich der Beur­kun­dung, bei dem Kauf­ver­trag han­de­le es sich um eine güns­ti­ge Gele­gen­heit, hält sich für sich genom­men im Bereich einer all­ge­mei­nen Anprei­sung. Eine zumut­ba­re ande­re Ersatz­mög­lich­keit besteht aber dann nicht, wenn der­je­ni­ge, der durch eine Amts­pflicht­ver­let­zung eines Notars geschä­digt wur­de, mit einer Kla­ge gegen einen angeb­lich ersatz­pflich­ti­gen Drit­ten wegen Beweis­schwie­rig­keit abge­wie­sen wer­den müss­te (Senats­ur­teil vom 25. Juni 1959 — III ZR 72/58, VersR 1959, 997, 998; Wöst­mann in Ganter/Hertel/Wöstmann, Hand­buch der Notarhaf­tung, 2. Aufl., Rn. 2199). Der Senat kann dies selbst ent­schei­den, da eine wei­te­re Auf­klä­rung nicht zu erwar­ten ist.

6. Das Beru­fungs­ur­teil war daher auf­zu­he­ben. Der Senat kann selbst ent­schei­den, da die Sache zur End­ent­schei­dung reif ist (vgl. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

Die erho­be­ne Ver­jäh­rungs­ein­re­de hin­sicht­lich der Scha­dens­er­satz­for­de­rung wegen der Zah­lung von 745 € Notar­kos­ten an den Ver­käu­fer, zu denen die Klä­ger durch Urteil des Amts­ge­richts Iser­lohn vom 9. Sep­tem­ber 2011 ver­ur­teilt wor­den sind, greift nicht durch. Sie hat­ten mit ihrer Kos­ten­be­schwer­de die Kos­ten­for­de­rung des Beklag­ten wegen der streit­ge­gen­ständ­li­chen Beur­kun­dung erfolg­reich bekämpft. Das Land­ge­richt hat durch Beschluss vom 8. Juni 2010 die Kos­ten­be­rech­nung des Beklag­ten wegen unrich­ti­ger Sach­be­hand­lung gemäß §§ 141, 16 Kos­tO auf­ge­ho­ben. Bei die­ser Sach­la­ge muss­ten die Klä­ger nicht damit rech­nen, dass der Beklag­te dar­auf­hin wegen die­ser Beur­kun­dung dem Ver­käu­fer im Wege der Zweit­schuld­ner­haf­tung am 23. Sep­tem­ber 2009 eine Kos­ten­rech­nung stel­len wür­de und sie dar­über hin­aus wegen die­ser Rech­nung vom Ver­käu­fer in Regress genom­men wer­den könn­ten. Die Ver­jäh­rungs­frist konn­te daher frü­hes­tens mit der Zulei­tung die­ser Kos­ten­rech­nung durch den Ver­käu­fer an die Klä­ger begin­nen; somit war sie bei Erhe­bung der ent­spre­chen­den Scha­dens­er­satz­for­de­rung hier im Pro­zess noch nicht abge­lau­fen.

Schlick                         Herr­mann                         Wöst­mann

Hucke                              Sei­ters

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