Schlich­tungs — Bei­spiel

Schlich­tungs­bei­spiel zum Bau­trä­ger­ver­trag

Sicher­heit beim Kauf vom Bau­trä­ger


Streit­schil­de­rung

Der Kli­ent und Käu­fer schil­dert den aktu­el­len Streit mit dem Bau­trä­ger wie folgt:

Strei­tig ist, ob die Zah­lung der bei Roh­bau­ra­te des Kauf­prei­ses fäl­lig ist. Dazu heißt es im Bau­trä­ger­ver­trag:

"28 vom Hun­dert des Kauf­prei­ses sind fäl­lig nach Roh­bau­fer­tig­stel­lung ein­schließ­lich Zim­me­rer­ar­bei­ten …

Zurück­be­hal­tungs­rech­te wegen Män­geln des Kauf­ge­gen­stan­des bestehen nicht, es sei denn, dass die Män­gel vom Ver­käu­fer aner­kannt oder rechts­kräf­tig fest­ge­stellt wor­den sind." …

Unstrei­tig ist, dass der Roh­bau ein­schließ­lich Zim­mer­ar­bei­ten voll­stän­dig fer­tig­ge­stellt ist. Strei­tig ist, ob der Roh­bau man­gel­frei ist. Der Käu­fer behaup­tet, der Roh­bau wei­se diver­se, wenn auch nur unwe­sent­li­che Män­gel auf. Er ver­wei­gert des­halb die Zah­lung der Roh­bau­ra­te. Der Bau­trä­ger ist der Auf­fas­sung, die vom Käu­fer gerüg­ten, angeb­li­chen Män­gel sei­en so gering­fü­gig, dass von einem Man­gel im Rechts­sin­ne kei­ne Rede sein kön­ne. Dem Käu­fer ste­he des­hab über­haupt kein Zurück­be­hal­tungs­recht zu. Selbst wenn die Män­gel aber recht­lich beacht­lich wären, müs­se die Roh­bau­ra­te bezahlt wer­den, weil er, der Bau­trä­ger, die Män­gel weder als sol­che aner­kannt habe noch die­se rechts­kräf­tig fest­ge­stellt sei­en.


Vor­schlag zur Streit­schlich­tung

Mein Vor­schlag zur Streit­schlich­tung sieht fol­gen­der­ma­ßen aus:

RECHTSLAGE

Bau­trä­ger und Käu­fer haben bei­de Recht und Unrecht:

Bei Män­geln der Bau­ge­wer­ke steht dem Käu­fer bis zur Besei­ti­gung der Män­gel durch den Bau­trä­ger ein Zurück­be­hal­tungs­recht wegen fäl­li­ger Kauf­preis­ra­ten zu. Das Zurück­be­hal­tungs­recht besteht auch dann, wenn die Män­gel vom Bau­trä­ger nicht aner­kannt und gericht­lich nicht fest­ge­stellt wor­den sind. Denn eine, das Zurück­be­hal­tungs­recht des Käu­fers wegen Män­geln beschrän­ken­de Ver­trags­klau­sel ist unwirk­sam. Der Käu­fer darf aber nicht die gesam­te, fäl­li­ge Roh­bau­ra­te ein­be­hal­ten. Sein Zurück­be­hal­tungs­recht ist auf das Dop­pel­te bis Drei­fa­che des zur Män­gel­be­sei­ti­gung erfor­der­li­chen Auf­wands beschränkt.

Im Ein­zel­nen:

Der Bau­trä­ger­ver­trag ist ein gegen­sei­ti­ger Ver­trag i.S. § 320 BGB. Der Bau­trä­ger schul­det dem Käu­fer die man­gel­freie Erstel­lung des Bau­werks, der Käu­fer schul­det dem Bau­trä­ger die Zah­lung des Kauf­prei­ses. Der Käu­fer ist des­halb beim Vor­han­den­sein von Män­geln grund­sätz­lich berech­tigt, die ihm oblie­gen­de Kauf­preis­zah­lung bis zum Erbrin­gen der geschul­de­ten, also man­gel­frei­en Bau­leis­tung zu ver­wei­gern. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob es sich um wesent­li­che oder unwe­sent­li­che Män­gel han­delt. Denn nur bei ganz unwe­sent­li­chen, gering­fü­gi­gen Män­geln wäre ein Ein­be­halt mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar, also rechts­miss­bräuch­lich. Der Bau­trä­ger kann dage­gen auch nicht ein­wen­den, der Kauf­preis sei in Raten zu ent­rich­ten und die ver­blei­ben­den Kauf­preis­ra­ten wür­den den zur Män­gel­be­sei­ti­gung erfor­der­li­chen Kos­ten­auf­wand alle­mal abde­cken. Denn die ein­be­hal­te­nen Kauf­preis­tei­le die­nen nicht nur als Sicher­heit des Käu­fers für die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung. Sie die­nen auch und in ers­ter Linie dazu, den Bau­trä­ger zur umge­hen­den Besei­ti­gung von Män­geln an den bis dahin erbrach­ten Leis­tun­gen anzu­hal­ten. Die­ser Zweck wür­de ver­fehlt, wenn das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Käu­fers erst bei den letz­ten, die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung gera­de noch abde­cken­den Kauf­preis­ra­ten ent­stün­de.

Der Käu­fer darf aber nicht die gesam­te Roh­bau­ra­te, son­dern nur das Zwei- bis Drei­fa­che des zur Män­gel­be­sei­ti­gung erfor­der­li­chen Auf­wands zurück­be­hal­ten. Denn der mit dem Ein­be­halt ver­folg­te Zweck, auf den Bau­trä­ger Druck zur als­bal­di­gen Män­gel­be­sei­ti­gung aus­zu­üben, wird schon mit die­sem, auf das Dop­pel­te oder Drei­fa­che des erfor­der­li­chen Kos­ten­auf­wands beschränk­ten Ein­be­halt erreicht. Ange­sichts des­sen wäre die Zurück­be­hal­tung der gesam­ten Roh­bau­ra­te rechts­miss­bräuch­lich.

Der Bau­trä­ger kann gegen die­ses Zurück­be­hal­tungs­recht nicht ein­wen­den, das Recht sei ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen, weil er die Män­gel nicht aner­kannt und die­se auch nicht gericht­lich fest­ge­stellt sei­en. Denn die­se Ver­trags­be­stim­mung ist wegen Ver­sto­ßes gegen §§ 309 Nr. 2 a, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nich­tig. Der Bau­trä­ger­ver­trag ist ein vom Bau­trä­ger vor­for­mu­lier­ter, für alle Käu­fer des Objek­tes bestimm­ter For­mu­lar­ver­trag. Der­ar­ti­ge For­mu­lar­ver­trä­ge unter­lie­gen den für All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen gel­ten­den gesetz­li­chen Beschrän­kun­gen. Danach sind ver­trag­li­che Klau­seln, die das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht aus § 320 BGB ein­schrän­ken oder sogar ganz aus­schlie­ßen, unwirk­sam. Eine der­ar­ti­ge Beschrän­kung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts des Käu­fers wäre mit dem gesetz­li­chen Leit­bild der Zug-um-Zug-Abwick­lung nur dann ver­ein­bar, wenn sie durch einen sach­li­chen Grund gerecht­fer­tigt wäre, der auch bei Abwä­gung der damit für den Käu­fer ver­bun­de­nen Nach­tei­le Bestand hät­te. Ein der­ar­ti­ger Recht­fer­ti­gungs­grund besteht im Bau­trä­ger­ver­trag nicht, Eine Beschrän­kung des dem Käu­fer bei Män­geln des Bau­werks zuste­hen­den Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts dahin­ge­hend, dass es nur wegen aner­kann­ter oder rechts­kräf­tig fest­ge­stell­ter For­de­run­gen gel­tend gemacht wer­den dür­fe, ist dem­nach unzu­läs­sig.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG
Es steht fest, dass der Käu­fer nicht berech­tigt ist, die gesam­te Roh­bau­ra­te zurück­zu­be­hal­ten. Eben­so steht fest, dass der Bau­trä­ger nicht berech­tigt ist, die Zah­lung der gesam­ten Roh­bau­ra­te mit dem Hin­weis auf die feh­len­de Aner­ken­nung oder gericht­li­che Fest­stel­lung der Män­gel zu ver­lan­gen. Damit ver­blei­ben im Streit der Ver­trags­part­ner nur noch zwei offe­ne Fra­gen: Han­delt es sich bei den angeb­li­chen Män­geln tat­säch­lich um Män­gel von eini­gem Gewicht? Und, wenn ja, wie groß ist der zur Män­gel­be­sei­ti­ti­gung erfor­der­li­che Kos­ten­auf­wand?

Weder Bau­trä­ger noch Käu­fer kön­nen die­se Fra­gen neu­tral und abschlie­ßend beant­wor­ten. Das könn­te nur ein neu­tra­ler, weder dem Bau­trä­ger noch dem Käu­fer ver­pflich­te­ter, öffent­lich bestell­ter und ver­ei­dig­ter Bau­sach­ver­stän­di­ger. Die Ein­schal­tung eines sol­chen Bau­sach­ver­stän­di­gen ist aber nicht nur zeit­auf­wän­dig, son­dern auch teu­er. Ich emp­feh­le des­halb, die bei­den offe­nen Fra­gen im Wege gegen­sei­ti­gen Nach­ge­bens wie folgt zu lösen: Der Bau­trä­ger kommt dem Käu­fer bei der Bewer­tung, ob die vom Käu­fer gerüg­ten Män­gel unwe­sent­lich und gerig­fü­gig sind, ent­ge­gen und erkennt die vom Käu­fer gerüg­ten Män­gel als nicht ganz unwe­sent­lich an; damit ist dem beson­de­ren Inter­es­se des Käu­fers an als­bal­di­ger Besei­ti­gung aller, also wesent­li­cher, unwe­sent­li­cher und gering­fü­gi­ger Män­gel, genügt. Der Käu­fer kommt dem Bau­trä­ger bei der Fest­le­gung des zur Män­gel­be­sei­ti­gung erfor­der­li­chen Auf­wands ent­ge­gen und über­lässt dem Bau­trä­ger die Bestim­mung der zur Män­gel­be­sei­ti­gung erfor­der­li­chen Kos­ten; damit wird der Tat­sa­che Rech­nung getra­gen, dass der Bau­trä­ger den erfor­der­li­chen Auf­wand im Zwei­fel bes­ser beur­tei­len kann als der Käu­fer. Der so ermit­tel­te, für die Män­gel­be­sei­ti­gung erfor­der­li­che Auf­wand wird ver­drei­facht, min­des­tens aber ver­dop­pelt. Der Käu­fer ver­pflich­tet sich sodann, die Roh­bau­ra­te abzüg­lich des ermit­tel­ten, ver­dop­pel­ten oder ver­drei­fach­ten Kos­ten­auf­wands für die Män­gel­be­sei­ti­gung unver­züg­lich an den Bau­trä­ger zu zah­len. Der Bau­trä­ger ver­pflich­tet sich, alle gerüg­ten Män­gel unver­züg­lich zu besei­ti­gen. Damit ist im Wege gegen­sei­ti­gen Nach­ge­bens dem jewei­li­ge Inter­es­se von Käu­fer und Bau­trä­ger genügt und die Basis für wei­te­re, ver­trau­ens­vol­le Zusam­men­ar­beit von Bau­trä­ger und Käu­fer geschaf­fen.

BELEGE

Bun­des­ge­richts­hof

Urteil vom 10.11.1983 – VII ZR 373/82

"III. 1. … Allein der Bau­trä­ger schul­det dem Erwer­ber die Erstel­lung des Bau­werks … Er allein trägt daher auch das Risi­ko man­gel­frei­er Aus­füh­rung und muss bei Bau­män­geln die Ein­re­de des nicht (voll) erfüll­ten Ver­tra­ges gegen sich gel­ten las­sen.

…Die Ein­be­hal­tung fäl­li­ger Abschlags­zah­lun­gen ver­folgt vor allem den Zweck, den Auf­trag­neh­mer zur umge­hen­den Besei­ti­gung von Män­geln an den bis dahin erbrach­ten Leis­tun­gen anzu­hal­ten...

… Etwas mehr als das Drei­fa­che der vor­aus­sicht­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gemäß § 320 zu ver­wei­gern, erscheint nicht rechts­miss­bräuch­lich. Der Senat hat bereits das Zwei- bis Drei­fa­che der vor­aus­sicht­li­chen Nach­bes­se­rungs­kos­ten für ange­mes­sen gehal­ten … Die Beklag­ten blie­ben nur gering­fü­gig dar­über. Das muss die Klä­ge­rin hin­neh­men."

Urteil vom 14.05.1992 – VII ZR 204/90

"… Die ver­trag­li­che Beschrän­kung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­tes ver­stößt gegen § 11 Nr. 2 a AGBG [Anmer­kung: jetzt § 309 Nr. 2 a BGB]. Danach sind Bestim­mun­gen unwirk­sam, durch die das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht, das dem Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders nach § 320 BGB zusteht, aus­ge­schlos­sen oder ein­ge­schränkt wer­den.

2. a) … Der Auf­trag­neh­mer kann nicht ein­wen­den, der Auf­trag­ge­ber dür­fe das Leis­tungs­ver­wei­ge-rungs­recht nur wegen eines den Sicher­heits­ein­be­halt wert­mä­ßig über­stei­gen­den Män­gel­be­sei­ti-gungs­an­spruchs gel­tend machen … Die Ein­be­hal­tung fäl­li­ger Abschlags­zah­lun­gen ver­folgt vor allem den Zweck, den Auf­trag­neh­mer zur umge­hen­den Besei­ti­gung von Män­geln an den bis dahin erbrach­ten Leis­tun­gen anzu­hal­ten; daß der Sicher­heits­ein­be­halt die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung deckt, steht dem nicht ent­ge­gen …"

Urteil vom 14.05.1992 – VII ZR 204/90

"III. 3 a) ...Die fünf­te Rate ist fäl­lig. Män­gel an den erbrach­ten Teil­leis­tun­gen ste­hen der Fäl­lig­keit nicht ent­ge­gen. Sie füh­ren aber, eben­so wie bei Ver­ein­ba­run­gen von Abschlags­zah­lun­gen gem. § 16 Nr. 1 VOB/B, zu einem Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Erwer­bers gem. § 320 BGB … Die fünf­te Rate ist des­halb mög­li­cher­wei­se ganz oder teil­wei­se nur Zug um Zug gegen Besei­ti­gung der Män­gel zu ent­rich­ten …

c) Die ver­trag­li­che Beschrän­kung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­tes ver­stößt gegen § 11 Nr. 2 a AGBG. Danach sind Bestim­mun­gen unwirk­sam, durch die das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht, das dem Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders nach § 320 BGB zusteht, aus­ge­schlos­sen oder ein­ge­schränkt wer­den. Eine Beschrän­kung des dem Bestel­ler zuste­hen­den Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­tes dahin, daß es nur wegen aner­kann­ter oder rechts­kräf­tig fest­ge­stell­ter For­de­run­gen gel­tend gemacht wer­den dür­fe, ist dem­nach unzu­läs­sig …"

Urteil vom 09.12.2010 – VII ZR 206/09

"II. 2. a) … Denn durch die Ver­pflich­tung, Vor­aus­zah­lun­gen ohne ent­spre­chen­den Gegen­wert er-brin­gen zu müs­sen, ist dem Erwer­ber beim Auf­tre­ten von Män­geln die Mög­lich­keit genom­men, den gem. § 3II MaBV am Bau­fort­schritt aus­ge­rich­te­ten Zah­lun­gen sein gesetz­li­ches Leis­tungs­ver­wei­ge-rungs­recht gem. § 320 BGB ent­ge­gen­zu­hal­ten oder mit Ansprü­chen auf Erstat­tung der Män­gel­be-sei­ti­gungs­kos­ten auf­zu­rech­nen … Er ist dann dar­auf ange­wie­sen, die­se Kos­ten beim Bau­trä­ger bei­zu­trei­ben und muss sie im Fal­le einer Insol­venz des Bau­trä­gers zusätz­lich zum Erwerbs­preis sel­ber tra­gen."

Bas­ty
Der Bau­trä­ger­ver­trag, 7. Auf­la­ge, 2012

Rdn. 552

"Bei unwe­sent­li­chen Män­gel bestehen Zurück­be­hal­tungs­rech­te. Sie kön­nen gem. § 309 Nr. 2 a BGB in For­mu­lar- und Ver­brau­cher­ver­trä­gen weder aus­ge­schlos­sen noch ein­ge­schränkt wer­den; unzu­läs­sig wäre ins­bes. die Bestim­mung, dass Ein­be­hal­te nur wegen aner­kann­ter oder rechts­kräf­tig fest­ge­stell­ter Män­gel gel­tend gemacht wer­de kön­nen …"

Rdn. 1097

"Da der Erwer­ber gem. § 320 BGB berech­tigt ist, die Zah­lung einer fäl­li­gen Rate wegen Bau­män­geln in ange­mes­se­nem Ver­hält­nis zum vor­aus­sicht­li­chen Besei­ti­gungs­auf­wand zu ver­wei­gern ... ist eine Ver­ein­ba­rung nicht zuläs­sig, nach der Zurück­be­hal­tungs­rech­te (nur) im Rah­men der letz­ten Rate gel­tend gemacht wer­den dür­fen …"

Marcks
Mak­ler- und Bau­trä­ger­ver­ord­nung, 9. Aufl. 2014, § 3 Rdn. 43

 

" ... berech­ti­gen Män­gel­rü­gen den Auf­trag­ge­ber nach der Ver­ord­nung nicht zur Ein­be­hal­tung der jewei­li­gen Rate … Unbe­rührt blei­ben die sich aus dem Bür­ger­li­chen Recht im Ein­zel­fall etwa erge­ben­den Rech­te des Auf­trag­ge­bers, wie z. B. die Aus­übung des Zurück­be­hal­tungs­rechts. Die­ses berech­tigt ihn jedoch nicht, die Zah­lung der gesam­ten noch aus­ste­hen­den Rate zu ver­wei­gern, son­dern beschränkt ihn auf den Teil, der den Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung ent­spricht. Nach den frü­her inso­weit ein­schlä­gi­gen §§ 242 und 320 Abs. 2 BGB bil­lig­te die Pra­xis dem Auf­trag­ge­ber das Recht zu, zumin­dest das 2- bis 3-fache der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zurück­zu­hal­ten, um auf den Unter­neh­mer einen Druck zur tat­säch­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gung aus­üben zu kön­nen … Berech­nungs­ba­sis ist nun­mehr der ... § 641 BGB ... Nach § 641 Abs. 3 darf der Bestel­ler zur Besei­ti­gung eines Man­gels einen ange­mes­se­nen Teil der Ver­gü­tung ver­wei­gern; ange­mes­sen ist in der Regel das Dop­pel­te der für die Besei­ti­gung des Man­gels erfor­der­li­chen Kos­ten ...""

Gro­the
Beck´scher Online-Kom­men­tar, Stand 01.11.2011, § 320 Rdn. 19

 

"Die Aus­übung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts steht unter dem Vor­be­halt von Treu und Glau­ben, wobei der Gedan­ke lei­tend ist, dass § 320 kein unver­hält­nis­mä­ßi­ges Gläu­bi­ger­ver­hal­ten gut­hei­ßen will. Als Wer­tungs­kri­te­ri­en in die­sem Zusam­men­hang spie­len ins­bes. die Art der geschul­de­ten Leis­tung, die Schwe­re der Ver­trags­ver­let­zung sowie der Ein­fluss auf die Ver­trags­ab­wick­lung eine Rol­le."