Schlichtungs – Beispiel

Schlichtungsbeispiel zum Bauträgervertrag

Sicherheit beim Kauf vom Bauträger


Streitschilderung

Der Klient und Käufer schildert den aktuellen Streit mit dem Bauträger wie folgt:

Streitig ist, ob die Zahlung der bei Rohbaurate des Kaufpreises fällig ist. Dazu heißt es im Bauträgervertrag:

„28 vom Hundert des Kaufpreises sind fällig nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten …

Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln des Kaufgegenstandes bestehen nicht, es sei denn, dass die Mängel vom Verkäufer anerkannt oder rechtskräftig festgestellt worden sind.“ …

Unstreitig ist, dass der Rohbau einschließlich Zimmerarbeiten vollständig fertiggestellt ist. Streitig ist, ob der Rohbau mangelfrei ist. Der Käufer behauptet, der Rohbau weise diverse, wenn auch nur unwesentliche Mängel auf. Er verweigert deshalb die Zahlung der Rohbaurate. Der Bauträger ist der Auffassung, die vom Käufer gerügten, angeblichen Mängel seien so geringfügig, dass von einem Mangel im Rechtssinne keine Rede sein könne. Dem Käufer stehe deshab überhaupt kein Zurückbehaltungsrecht zu. Selbst wenn die Mängel aber rechtlich beachtlich wären, müsse die Rohbaurate bezahlt werden, weil er, der Bauträger, die Mängel weder als solche anerkannt habe noch diese rechtskräftig festgestellt seien.


Vorschlag zur Streitschlichtung

Mein Vorschlag zur Streitschlichtung sieht folgendermaßen aus:

RECHTSLAGE

Bauträger und Käufer haben beide Recht und Unrecht:

Bei Mängeln der Baugewerke steht dem Käufer bis zur Beseitigung der Mängel durch den Bauträger ein Zurückbehaltungsrecht wegen fälliger Kaufpreisraten zu. Das Zurückbehaltungsrecht besteht auch dann, wenn die Mängel vom Bauträger nicht anerkannt und gerichtlich nicht festgestellt worden sind. Denn eine, das Zurückbehaltungsrecht des Käufers wegen Mängeln beschränkende Vertragsklausel ist unwirksam. Der Käufer darf aber nicht die gesamte, fällige Rohbaurate einbehalten. Sein Zurückbehaltungsrecht ist auf das Doppelte bis Dreifache des zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwands beschränkt.

Im Einzelnen:

Der Bauträgervertrag ist ein gegenseitiger Vertrag i.S. § 320 BGB. Der Bauträger schuldet dem Käufer die mangelfreie Erstellung des Bauwerks, der Käufer schuldet dem Bauträger die Zahlung des Kaufpreises. Der Käufer ist deshalb beim Vorhandensein von Mängeln grundsätzlich berechtigt, die ihm obliegende Kaufpreiszahlung bis zum Erbringen der geschuldeten, also mangelfreien Bauleistung zu verweigern. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um wesentliche oder unwesentliche Mängel handelt. Denn nur bei ganz unwesentlichen, geringfügigen Mängeln wäre ein Einbehalt mit Treu und Glauben unvereinbar, also rechtsmissbräuchlich. Der Bauträger kann dagegen auch nicht einwenden, der Kaufpreis sei in Raten zu entrichten und die verbleibenden Kaufpreisraten würden den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kostenaufwand allemal abdecken. Denn die einbehaltenen Kaufpreisteile dienen nicht nur als Sicherheit des Käufers für die Kosten der Mängelbeseitigung. Sie dienen auch und in erster Linie dazu, den Bauträger zur umgehenden Beseitigung von Mängeln an den bis dahin erbrachten Leistungen anzuhalten. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn das Leistungsverweigerungsrecht des Käufers erst bei den letzten, die Kosten der Mängelbeseitigung gerade noch abdeckenden Kaufpreisraten entstünde.

Der Käufer darf aber nicht die gesamte Rohbaurate, sondern nur das Zwei- bis Dreifache des zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwands zurückbehalten. Denn der mit dem Einbehalt verfolgte Zweck, auf den Bauträger Druck zur alsbaldigen Mängelbeseitigung auszuüben, wird schon mit diesem, auf das Doppelte oder Dreifache des erforderlichen Kostenaufwands beschränkten Einbehalt erreicht. Angesichts dessen wäre die Zurückbehaltung der gesamten Rohbaurate rechtsmissbräuchlich.

Der Bauträger kann gegen dieses Zurückbehaltungsrecht nicht einwenden, das Recht sei vertraglich ausgeschlossen, weil er die Mängel nicht anerkannt und diese auch nicht gerichtlich festgestellt seien. Denn diese Vertragsbestimmung ist wegen Verstoßes gegen §§ 309 Nr. 2 a, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nichtig. Der Bauträgervertrag ist ein vom Bauträger vorformulierter, für alle Käufer des Objektes bestimmter Formularvertrag. Derartige Formularverträge unterliegen den für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden gesetzlichen Beschränkungen. Danach sind vertragliche Klauseln, die das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB einschränken oder sogar ganz ausschließen, unwirksam. Eine derartige Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechts des Käufers wäre mit dem gesetzlichen Leitbild der Zug-um-Zug-Abwicklung nur dann vereinbar, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt wäre, der auch bei Abwägung der damit für den Käufer verbundenen Nachteile Bestand hätte. Ein derartiger Rechtfertigungsgrund besteht im Bauträgervertrag nicht, Eine Beschränkung des dem Käufer bei Mängeln des Bauwerks zustehenden Leistungsverweigerungsrechts dahingehend, dass es nur wegen anerkannter oder rechtskräftig festgestellter Forderungen geltend gemacht werden dürfe, ist demnach unzulässig.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG
Es steht fest, dass der Käufer nicht berechtigt ist, die gesamte Rohbaurate zurückzubehalten. Ebenso steht fest, dass der Bauträger nicht berechtigt ist, die Zahlung der gesamten Rohbaurate mit dem Hinweis auf die fehlende Anerkennung oder gerichtliche Feststellung der Mängel zu verlangen. Damit verbleiben im Streit der Vertragspartner nur noch zwei offene Fragen: Handelt es sich bei den angeblichen Mängeln tatsächlich um Mängel von einigem Gewicht? Und, wenn ja, wie groß ist der zur Mängelbeseititigung erforderliche Kostenaufwand?

Weder Bauträger noch Käufer können diese Fragen neutral und abschließend beantworten. Das könnte nur ein neutraler, weder dem Bauträger noch dem Käufer verpflichteter, öffentlich bestellter und vereidigter Bausachverständiger. Die Einschaltung eines solchen Bausachverständigen ist aber nicht nur zeitaufwändig, sondern auch teuer. Ich empfehle deshalb, die beiden offenen Fragen im Wege gegenseitigen Nachgebens wie folgt zu lösen: Der Bauträger kommt dem Käufer bei der Bewertung, ob die vom Käufer gerügten Mängel unwesentlich und gerigfügig sind, entgegen und erkennt die vom Käufer gerügten Mängel als nicht ganz unwesentlich an; damit ist dem besonderen Interesse des Käufers an alsbaldiger Beseitigung aller, also wesentlicher, unwesentlicher und geringfügiger Mängel, genügt. Der Käufer kommt dem Bauträger bei der Festlegung des zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwands entgegen und überlässt dem Bauträger die Bestimmung der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten; damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass der Bauträger den erforderlichen Aufwand im Zweifel besser beurteilen kann als der Käufer. Der so ermittelte, für die Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand wird verdreifacht, mindestens aber verdoppelt. Der Käufer verpflichtet sich sodann, die Rohbaurate abzüglich des ermittelten, verdoppelten oder verdreifachten Kostenaufwands für die Mängelbeseitigung unverzüglich an den Bauträger zu zahlen. Der Bauträger verpflichtet sich, alle gerügten Mängel unverzüglich zu beseitigen. Damit ist im Wege gegenseitigen Nachgebens dem jeweilige Interesse von Käufer und Bauträger genügt und die Basis für weitere, vertrauensvolle Zusammenarbeit von Bauträger und Käufer geschaffen.

BELEGE

Bundesgerichtshof

Urteil vom 10.11.1983 – VII ZR 373/82

„III. 1. … Allein der Bauträger schuldet dem Erwerber die Erstellung des Bauwerks … Er allein trägt daher auch das Risiko mangelfreier Ausführung und muss bei Baumängeln die Einrede des nicht (voll) erfüllten Vertrages gegen sich gelten lassen.

…Die Einbehaltung fälliger Abschlagszahlungen verfolgt vor allem den Zweck, den Auftragnehmer zur umgehenden Beseitigung von Mängeln an den bis dahin erbrachten Leistungen anzuhalten…

… Etwas mehr als das Dreifache der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten gemäß § 320 zu verweigern, erscheint nicht rechtsmissbräuchlich. Der Senat hat bereits das Zwei- bis Dreifache der voraussichtlichen Nachbesserungskosten für angemessen gehalten … Die Beklagten blieben nur geringfügig darüber. Das muss die Klägerin hinnehmen.“

Urteil vom 14.05.1992 – VII ZR 204/90

„… Die vertragliche Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechtes verstößt gegen § 11 Nr. 2 a AGBG [Anmerkung: jetzt § 309 Nr. 2 a BGB]. Danach sind Bestimmungen unwirksam, durch die das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 BGB zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt werden.

2. a) … Der Auftragnehmer kann nicht einwenden, der Auftraggeber dürfe das Leistungsverweige-rungsrecht nur wegen eines den Sicherheitseinbehalt wertmäßig übersteigenden Mängelbeseiti-gungsanspruchs geltend machen … Die Einbehaltung fälliger Abschlagszahlungen verfolgt vor allem den Zweck, den Auftragnehmer zur umgehenden Beseitigung von Mängeln an den bis dahin erbrachten Leistungen anzuhalten; daß der Sicherheitseinbehalt die Kosten der Mängelbeseitigung deckt, steht dem nicht entgegen …“

Urteil vom 14.05.1992 – VII ZR 204/90

„III. 3 a) …Die fünfte Rate ist fällig. Mängel an den erbrachten Teilleistungen stehen der Fälligkeit nicht entgegen. Sie führen aber, ebenso wie bei Vereinbarungen von Abschlagszahlungen gem. § 16 Nr. 1 VOB/B, zu einem Leistungsverweigerungsrecht des Erwerbers gem. § 320 BGB … Die fünfte Rate ist deshalb möglicherweise ganz oder teilweise nur Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel zu entrichten …

c) Die vertragliche Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechtes verstößt gegen § 11 Nr. 2 a AGBG. Danach sind Bestimmungen unwirksam, durch die das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 BGB zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Eine Beschränkung des dem Besteller zustehenden Leistungsverweigerungsrechtes dahin, daß es nur wegen anerkannter oder rechtskräftig festgestellter Forderungen geltend gemacht werden dürfe, ist demnach unzulässig …“

Urteil vom 09.12.2010 – VII ZR 206/09

„II. 2. a) … Denn durch die Verpflichtung, Vorauszahlungen ohne entsprechenden Gegenwert er-bringen zu müssen, ist dem Erwerber beim Auftreten von Mängeln die Möglichkeit genommen, den gem. § 3II MaBV am Baufortschritt ausgerichteten Zahlungen sein gesetzliches Leistungsverweige-rungsrecht gem. § 320 BGB entgegenzuhalten oder mit Ansprüchen auf Erstattung der Mängelbe-seitigungskosten aufzurechnen … Er ist dann darauf angewiesen, diese Kosten beim Bauträger beizutreiben und muss sie im Falle einer Insolvenz des Bauträgers zusätzlich zum Erwerbspreis selber tragen.“

Basty
Der Bauträgervertrag, 7. Auflage, 2012

Rdn. 552

„Bei unwesentlichen Mängel bestehen Zurückbehaltungsrechte. Sie können gem. § 309 Nr. 2 a BGB in Formular- und Verbraucherverträgen weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden; unzulässig wäre insbes. die Bestimmung, dass Einbehalte nur wegen anerkannter oder rechtskräftig festgestellter Mängel geltend gemacht werde können …“

Rdn. 1097

„Da der Erwerber gem. § 320 BGB berechtigt ist, die Zahlung einer fälligen Rate wegen Baumängeln in angemessenem Verhältnis zum voraussichtlichen Beseitigungsaufwand zu verweigern … ist eine Vereinbarung nicht zulässig, nach der Zurückbehaltungsrechte (nur) im Rahmen der letzten Rate geltend gemacht werden dürfen …“

Marcks
Makler- und Bauträgerverordnung, 9. Aufl. 2014, § 3 Rdn. 43

 

“ … berechtigen Mängelrügen den Auftraggeber nach der Verordnung nicht zur Einbehaltung der jeweiligen Rate … Unberührt bleiben die sich aus dem Bürgerlichen Recht im Einzelfall etwa ergebenden Rechte des Auftraggebers, wie z. B. die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts. Dieses berechtigt ihn jedoch nicht, die Zahlung der gesamten noch ausstehenden Rate zu verweigern, sondern beschränkt ihn auf den Teil, der den Kosten der Mängelbeseitigung entspricht. Nach den früher insoweit einschlägigen §§ 242 und 320 Abs. 2 BGB billigte die Praxis dem Auftraggeber das Recht zu, zumindest das 2- bis 3-fache der Mängelbeseitigungskosten zurückzuhalten, um auf den Unternehmer einen Druck zur tatsächlichen Mängelbeseitigung ausüben zu können … Berechnungsbasis ist nunmehr der … § 641 BGB … Nach § 641 Abs. 3 darf der Besteller zur Beseitigung eines Mangels einen angemessenen Teil der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten …““

Grothe
Beck´scher Online-Kommentar, Stand 01.11.2011, § 320 Rdn. 19

 

„Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts steht unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben, wobei der Gedanke leitend ist, dass § 320 kein unverhältnismäßiges Gläubigerverhalten gutheißen will. Als Wertungskriterien in diesem Zusammenhang spielen insbes. die Art der geschuldeten Leistung, die Schwere der Vertragsverletzung sowie der Einfluss auf die Vertragsabwicklung eine Rolle.“