Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch Bevoll­mäch­tig­te

Stich­wor­te
Bau­trä­ger­ver­trag, Woh­nungs­ei­gen­tum, Gemein­schafts­ei­gen­tum, Abnah­me, Abnah­me­voll­macht, Ver­wal­ter­voll­macht, ver­drän­gen­de Voll­macht, ver­drän­gen­de Abnah­me­klau­sel, unwi­der­ruf­li­che Voll­macht

Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf
Urteil vom 23.10.2012 — I-23 U 112/11
Lang­fas­sung

L e i t s ä t z e

1. Sieht die Abnah­me­klau­sel in den AGB eines Bau­trä­ger­ver­tra­ges vor, dass der Erwer­ber unwi­der­ruf­lich eine bestimm­te Per­son (ins­be­son­de­re den Erst­ver­wal­ter) bevoll­mäch­ti­gen muss bzw. dar­in bereits tat­säch­lich bevoll­mäch­tigt, ist sie unwirk­sam. Eine sol­che "ver­drän­gen­de" Abnah­me­klau­sel greift in das ori­gi­nä­re Abnah­me­recht des Erwer­bers ein, weil er ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des, der auch zum Wider­ruf einer an sich unwi­der­ruf­li­chen Voll­macht berech­tigt, fak­tisch kei­ne Mög­lich­keit hat, eine Abnah­me durch den vor­ab notar­ver­trag­lich bevoll­mäch­tig­ten Ver­wal­ter zu ver­hin­dern.

2. Eine Abnah­me­voll­macht muss daher zwangs­läu­fig wider­ruf­lich erteilt wer­den. Um dem Erwer­ber nicht zu sug­ge­rie­ren, dass nur der bevoll­mäch­tig­te Ver­wal­ter abneh­men darf, muss die Klau­sel i.S. des Trans­pa­renz­ge­bots gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zusätz­lich aus­drück­lich klar­stel­len, dass die Voll­macht nicht nur frei wider­ruf­lich ist, son­dern der Erwer­ber jeder­zeit auch selbst die Abnah­me erklä­ren (bzw. ver­wei­gern) kann.

3. In einer als AGB vor­for­mu­lier­ten Abnah­me­klau­sel kann jeden­falls nur eine Per­son mit der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums betraut wer­den, die nicht aus dem poten­ti­el­len Lager des Bau­trä­gers stammt, d.h. neu­tral ist. Damit schei­den regel­mä­ßig ein vom Bau­trä­ger bestell­ter oder gar mit ihm per­so­nen­iden­ti­scher bzw. von ihm abhän­gi­ger Erst­ver­wal­ter als taug­li­che Abnah­me­per­son aus.

4. Wel­chen Schall­schutz die Par­tei­en eines Ver­tra­ges über den Erwerb eines Bau­werks (hier: "Rei­hen­haus") ver­ein­bart haben, rich­tet sich in ers­ter Linie nach der im Ver­trag getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung, wobei die im Ver­trag zum Aus­druck gebrach­ten Vor­stel­lun­gen von der Qua­li­tät des Schall­schut­zes (d.h. der Beein­träch­ti­gung durch Geräu­sche) maß­geb­lich sind. Dabei ist eine Gesamt­ab­wä­gung vor­zu­neh­men, in die nicht nur der Ver­trags­text ein­zu­be­zie­hen ist, son­dern bei der auch die erläu­tern­den und prä­zi­sie­ren­den Erklä­run­gen der Ver­trags­par­tei­en, die sons­ti­gen ver­trags­be­glei­ten­den Umstän­de, die kon­kre­ten Ver­hält­nis­se des Bau­werks und sei­nes Umfel­des, der qua­li­ta­ti­ve Zuschnitt, der archi­tek­to­ni­sche Anspruch sowie die Zweck­be­stim­mung des Gebäu­des zu berück­sich­ti­gen sind.

5. Für die Beur­tei­lung des not­wen­di­gen Schall­schut­zes kommt es grund­sätz­lich nicht auf die Rechts­form des Objekts an (Real­tei­lung bzw. eige­nes Grund­buch­blatt oder Woh­nungs­ei­gen­tum), son­dern auf die ver­trag­li­che Soll­be­schaf­fen­heit bzw. die bau­tech­ni­schen Gege­ben­hei­ten.

T e n o r:

Auf die Beru­fung der Beklag­ten wird das Urteil der Ein­zel­rich­te­rin der 14e. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Düs­sel­dorf vom 04. August 2011 unter Zurück­wei­sung des wei­ter­ge­hen­den Rechts­mit­tels der Beklag­ten teil­wei­se abge­än­dert und ins­ge­samt wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklag­te wird ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin zu Hän­den ihres Ver­wal­ters  261.580,18 EUR nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz seit dem 19.02.2010 zu zah­len.

2.

Es wird fest­ge­stellt, dass die Beklag­te ver­pflich­tet ist, der Klä­ge­rin die dar­über hin­aus­ge­hen­den Auf­wen­dun­gen zu erstat­ten, die die­ser ent­ste­hen für die Besei­ti­gung der vom Sach­ver­stän­di­gen M im Rah­men des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens LG Düs­sel­dorf 14 e OH 9/98 in den Gut­ach­ten vom 08.04.2008 und 04.12.2009 fest­ge­stell­ten Män­gel der Eigen­tums­wohn­an­la­ge H in D betref­fend die Besei­ti­gung der Dachun­dich­tig­kei­ten an den Häu­sern sowie bei den Häu­sern die Her­stel­lung eines Luft­schall­schut­zes von min­des­tens 63 dB und eines Tritt­schall­schut­zes von weni­ger als 42 dB (ein­schließ­lich der Mehr­wert­steu­er auf vom Sach­ver­stän­di­gen M inso­weit mit 102.276,00 EUR net­to bezif­fer­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten) mit der Maß­ga­be, dass die Beklag­te, für den Fall, dass die Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten nicht zu einer voll­stän­di­gen Besei­ti­gung der Män­gel geführt haben, zur Zah­lung einer ange­mes­se­nen Min­de­rung ver­pflich­tet ist.

3.

Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge wird abge­wie­sen.

4.a.

Die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter Instanz tra­gen die Klä­ge­rin zu 5 % und die Beklag­te zu 95 %. Die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens trägt die Beklag­te in vol­lem Umfang.

b.

Die Kos­ten des Rechts­streits zwei­ter Instanz trägt die Beklag­te in vol­lem Umfang.

5.

Das Urteil ist vor­läu­fig vollstreckbar.Beide Par­tei­en dür­fen die Voll­stre­ckung der jeweils ande­ren Par­tei gegen Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 120 % des auf­grund des Urteils voll­s­treck-baren Betra­ges abwen­den, wenn nicht die jeweils ande­re Par­tei vor der Voll-stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 120 % des jeweils zu voll­stre­cken­den Betra­ges leis­tet.

Die Revi­si­on wird nicht zuge­las­sen.

Auf die Beru­fung der Beklag­ten wird das Urteil der Ein­zel­rich­te­rin der 14e. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Düs­sel­dorf vom 04. August 2011 unter Zurück­wei­sung des wei­ter­ge­hen­den Rechts­mit­tels der Beklag­ten teil­wei­se abge­än­dert und ins­ge­samt wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklag­te wird ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin zu Hän­den ihres Ver­wal­ters  261.580,18 EUR nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz seit dem 19.02.2010 zu zah­len.

2.

Es wird fest­ge­stellt, dass die Beklag­te ver­pflich­tet ist, der Klä­ge­rin die dar­über hin­aus­ge­hen­den Auf­wen­dun­gen zu erstat­ten, die die­ser ent­ste­hen für die Besei­ti­gung der vom Sach­ver­stän­di­gen M im Rah­men des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens LG Düs­sel­dorf 14 e OH 9/98 in den Gut­ach­ten vom 08.04.2008 und 04.12.2009 fest­ge­stell­ten Män­gel der Eigen­tums­wohn­an­la­ge H in D betref­fend die Besei­ti­gung der Dachun­dich­tig­kei­ten an den Häu­sern sowie bei den Häu­sern die Her­stel­lung eines Luft­schall­schut­zes von min­des­tens 63 dB und eines Tritt­schall­schut­zes von weni­ger als 42 dB (ein­schließ­lich der Mehr­wert­steu­er auf vom Sach­ver­stän­di­gen M inso­weit mit 102.276,00 EUR net­to bezif­fer­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten) mit der Maß­ga­be, dass die Beklag­te, für den Fall, dass die Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten nicht zu einer voll­stän­di­gen Besei­ti­gung der Män­gel geführt haben, zur Zah­lung einer ange­mes­se­nen Min­de­rung ver­pflich­tet ist.

3.

Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge wird abge­wie­sen.

4.a.

Die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter Instanz tra­gen die Klä­ge­rin zu 5 % und die Beklag­te zu 95 %. Die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens trägt die Beklag­te in vol­lem Umfang.

b.

Die Kos­ten des Rechts­streits zwei­ter Instanz trägt die Beklag­te in vol­lem Umfang.

5.

Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

Bei­de Par­tei­en dür­fen die Voll­stre­ckung der jeweils ande­ren Par­tei gegen Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 120 % des auf­grund des Urteils voll­s­treck-baren Betra­ges abwen­den, wenn nicht die jeweils ande­re Par­tei vor der Voll-stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 120 % des jeweils zu voll­stre­cken­den Betra­ges leis­tet.

Die Revi­si­on wird nicht zuge­las­sen.

G r ü n d e :

A.

Die Klä­ge­rin macht als  Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft gegen die Beklag­te

- nach Teil­kla­ge­rück­nah­men — Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che in Höhe von ins­ge­samt 281.012,62 EUR nebst Zin­sen  wegen Män­geln an von der Beklag­ten als Bau­trä­ge­rin in den Jah­ren 2001/2002 in zwei Häu­ser­zei­len errich­te­ten 13 Rei­hen­häu­sern gel­tend (Kos­ten­vor­schuss wegen Undich­tig­keit der Dächer:

128.243,20 EUR; Scha­dens­er­satz wegen unzu­rei­chen­dem Schall­schutz: 152.769,42 EUR, davon Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten: 121.708,44 EUR, davon mer­kan­ti­ler Min­der­wert: 31.060,98 EUR) und begehrt die Fest­stel­lung der wei­ter­ge­hen­den Ersatz­pflicht der Beklag­ten. Wegen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen im ange­foch­te­nen Urteil Bezug genom­men.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge in vol­lem Umfang ent­spro­chen und zur Begrün­dung im Wesent­li­chen aus­ge­führt:

Die Kla­ge sei zuläs­sig. Die Klä­ge­rin, ver­tre­ten durch ihren Ver­wal­ter, sei befugt, die Rech­te der Erwer­ber wegen Män­geln sowohl am Gemein­schafts­ei­gen­tum als auch am Son­der­ei­gen­tum gel­tend zu machen. Der Zuläs­sig­keit der Kla­ge ste­he auch nicht die Schieds­gut­ach­ten­klau­sel (Ziff. V.4. des Ver­tra­ges) ent­ge­gen.

Die Beklag­te schul­de der Klä­ge­rin gemäß §§ 242, 669 BGB a.F. einen Kos­ten­vor-schuss in Höhe von 128.243,20 EUR wegen der — ent­spre­chend der von  der Beklag­ten nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen M im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren — vor­han­de­nen Undich­tig­kei­ten der Dächer an sämt­li­chen Häu­sern. Der Vor­schuss­an­spruch sei unter Anwen­dung des neu­en Ver­jäh­rungs­rechts (Art. 229 § 6 EGBGB) und unter Berück­sich­ti­gung der von der Beklag­ten zunächst vor­ge­tra­ge­nen Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums am 22.02.20002 infol­ge der Hem­mung durch das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren nicht ver­jährt. Eine von der Beklag­ten mit SS vom 30.09.2010 behaup­te­ten Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums bereits am 14.12.2001 sei unwirk­sam, da die Ver­ein­ba­rung zu Ziff. V.3. der Kauf­ver­trä­ge

"V.3.

Für das Gemein­schafts­ei­gen­tum fin­det im Regel­fall eine geson­der­te Abnah­me statt. Der Käu­fer bevoll­mäch­tigt unter Befrei­ung von den Beschrän­kun­gen des § 181 BGB, und zwar jeden für sich allein, den nach­ge­nann­ten ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen, den nach dem Woh­nungs­ei­gen­tums­ge­setz für das Kauf­ob­jekt bestell­ten Ver­wal­ter sowie den Ver­wal­tungs­bei­rat mit der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums. Das Gemein­schafts­ei­gen­tum ist somit abge­nom­men, wenn ent­we­der alle Käu­fer oder anstel­le von Käu­fern der Sach­ver­stän­di­ge oder der Ver­wal­ter oder der Ver­wal­tungs­bei­rat das Gemein­schafts­ei­gen­tum abnimmt."

als AGB mit dem AGBG bzw. §§ 305 ff. BGB inso­weit nicht ver­ein­bar sei, als der Klau­sel sich — unter Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB — nicht hin­rei­chend ent­neh­men las­se, dass es sich bei der erteil­ten Voll­macht um eine wider­ruf­li­che Voll­macht han­de­le.

Die Beklag­te schul­de der Klä­ge­rin — ohne dies­be­züg­li­che Kla­ge­än­de­rung — gemäß 635 BGB a.F. Scha­dens­er­satz in Höhe von ins­ge­samt 152.769,42 EUR, da die von der Beklag­ten unstrei­tig an den Häu­sern H aus­ge­führ­te ein­scha­li­ge Bau­wei­se nicht den — unter Aus­le­gung der Kauf­ver­trä­ge und Berück­sich­ti­gung deren Begleit­um­stän­de sowie der kon­kre­ten Ver­hält­nis­se der Bau­wer­ke — ver­trag­lich gefor­der­ten Schall­schutz­an­for­de­run­gen an (Reihen-)Einfamilienhäuser ent­spre­che und daher — ent­spre­chend den von der Beklag­ten nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen Mül­ler im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren — gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. man­gel­haft sei. Dar­an ände­re auch nichts, dass für die Häu­ser in der Bau­be­schrei­bung/-zeich­nung nur ein­scha­li­ge Trenn­wän­de vor­ge­se­hen sei­en, da die­se nicht den aner­kann­ten Regeln der Tech­nik ent­sprä­chen. Jeden­falls habe die Beklag­te inso­weit — wegen der sich für einen Bau­lai­en nach den Unter­la­gen und der im Wesent­li­chen iden­ti­schen Prei­se nicht auf­drän­gen­den Unter­schie­de der jewei­li­gen Trenn­wän­de in den bei­den Häu­ser­zei­len — gegen ihre Hin­weis­pflicht ver­sto­ßen. Die — zudem unzu­rei­chend sub­stan­ti­ier­te — Behaup­tung der Beklag­ten in dem am 16.06.2011 kurz vor der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter Instanz vom 20.06.2011 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz, eine zwei­scha­li­ge Bau­wei­se sei auf­grund der Grund­stücks­grö­ße und bei Ein­hal­tung der Abstands­flä­chen nicht mög­lich gewe­sen, sei wegen grob sorg­falts­wid­ri­ger, unent­schul­dig­ter Ver­spä­tung gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO nicht zu berück­sich­ti­gen. Die Höhe des Anspruchs der Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten von 121.708,44 EUR fol­ge aus den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen M im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren, wel­che die Beklag­te durch die — ent­spre­chend der vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen grob sorg­falts­wid­rig und unent­schul­digt ver­spä­te­ten — Behaup­tun­gen in ihrem am 16.06.2011 kurz vor der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20.06.2011 ein­ge­gan­gen Schrift­satz nur unzu­rei­chend sub­stan­ti­iert bestrit­ten habe. Die Höhe des mer­kan­ti­len Min­der­werts von 31.060,98 EUR fol­ge aus dem vom Sach­ver­stän­di­gen M im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren mit 24,30 qm x 2.500 EUR bewer­te­ten Raum­ver­lust infol­ge der Anbrin­gung der Vor­satz­scha­len, wel­che die Beklag­te eben­falls nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert bestrit­ten habe.

Die Klä­ge­rin sei — auch soweit durch die Anbrin­gung der Vor­satz­scha­len Son­der­ei­gen­tum betrof­fen sei — im Hin­blick auf die Ermäch­ti­gung durch Beschlüs­se vom 26.01.2010 bzw. vom 14.12.2010 berech­tigt, Zah­lung an sich zu ver­lan­gen. Auch das erst­ma­li­ge Bestrei­ten der Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on bzw. die Behaup­tung von Eigen­tums­wech­seln im Schrift­satz der Beklag­ten vom 16.06.2011 sei unsub­stan­ti­iert und zudem eben­falls ver­spä­tet.

Die For­de­rung hin­sicht­lich der man­gel­haf­ten Schall­iso­lie­rung sei infol­ge der Hem­mung durch das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren auch unter Berück­sich­ti­gung der Umstel­lung der Kla­ge von Scha­dens­er­satz auf Kos­ten­vor­schuss (§ 213 BGB) selbst dann nicht ver­jährt, wenn — die Werk­leis­tung der Beklag­ten als man­gel­frei unter­stellt — die Beklag­te Scha­dens­er­satz wegen Ver­let­zung einer Hin­weis­pflicht aus posi­ti­ver Ver­trags­ver­let­zung schul­de, da inso­weit eben­falls eine fünf­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist gemäß § 634a BGB gel­te, die eben­so durch das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren recht­zei­tig gehemmt wor­den sei.

Zin­sen schul­de die Beklag­te der Klä­ge­rin aus §§ 286, 288 BGB.

Der gemäß § 256 ZPO zuläs­si­ge Fest­stel­lungs­an­trag sei im Hin­blick auf die nicht abschlie­ßen­den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen M im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren zur Scha­dens­hö­he begrün­det.

Hier­ge­gen rich­tet sich die Beru­fung der Beklag­ten, zu deren Begrün­dung sie unter Bezug­nah­me auf ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen vor­trägt:

Die fünf­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist für den Vor­schuss­an­spruch im Hin­blick auf die — unstrei­ti­gen — Män­gel der Dächer sei nach wirk­sa­mer Abnah­me durch den Ver­wal­ter am 14.12.2001 bereits vor Ein­gang des Beweis­si­che­rungs­an­tra­ges der Klä­ge­rin am 22.12.2006 abge­lau­fen. Die Rege­lung zu Ziff. V.3. der Kauf­ver­trä­ge stel­le sich zwar als AGB dar, hal­te jedoch — auch unter Berück­sich­ti­gung des Urteils des OLG Koblenz vom 17.10.2002 (5 U 263/02, BauR 2003, 546), dem ein völ­lig anders gela­ger­ter Sach­ver­halt (Bestel­lung des zur Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums berech­tig­ten Sach­ver­stän­di­gen durch den Bau­trä­ger) zugrun­de­ge­le­gen habe,  einer Inhalts­kon­trol­le stand.  Zudem habe das LG unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, dass auch die Käu­fer zur Abnah­me berech­tigt gewe­sen sei­en, § 640 BGB dis­po­si­ti­ves Recht sei, das hin­ter die vor­ran­gi­gen ver­trag­li­chen Rege­lun­gen zurück­tre­te und die Zuläs­sig­keit eines  Wider­rufs der dem Ver­wal­ter ein­ge­räum­ten Voll­macht ohne die Not­wen­dig­keit eines ent­spre­chen­den Hin­wei­ses in der Klau­sel bereits aus § 168 Satz 2 BGB fol­ge.

Dass die Abnah­me des in die­sem Zeit­punkt bereits fer­tig­ge­stell­ten Gemein­schafts­ei­gen­tums am 14.12.2001 durch den Ver­wal­ter statt­ge­fun­den habe, habe sie bereits in ers­ter Instanz hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­legt und durch die hier­für und auch für die von der Klä­ge­rin bestrit­te­ne Authen­zi­tät des vor­ge­leg­ten Abnah­me­pro­to­kolls benann­te Zeu­gin B B unter Beweis gestellt habe, die das LG indes feh­ler­haft nicht ver­nom­men habe.

Das LG habe den Schall­schutz der Häu­ser feh­ler­haft und unter unzu­rei­chen­der Gesamt­ab­wä­gung der Ver­trags­tex­ter, aller ver­trags­be­glei­ten­den Umstän­de und der kon­kre­ten Ver­hält­nis­se des Bau­werks als man­gel­haft bewer­tet, wonach sie nur die Erstel­lung von Woh­nungs-, nicht von Haus­trenn­wän­den geschul­det habe. Ob die Objek­te im Rah­men des Ver­kaufs­ex­po­sés (Anla­ge K 3) mög­li­cher­wei­se als(Reihen-)Einfamilienhäuser offe­riert wor­den sei­en, sei irrele­vant, da das Expo­sé nicht Ver­trags­be­stand­teil gewor­den sei und Anga­ben zur bau­li­chen Aus­ge­stal­tung nicht ent­hal­te. Die Kauf­ver­trä­ge ent­hiel­ten unter Ziff. II.1 die Ver­pflich­tung, die zu ver­äu­ßern­den Woh­nun­gen gemäß der Bezugs­ur­kun­de vom 12.04.2001 zu errich­ten. Zudem sei den vor­läu­fi­gen Auf­tei­lungs­plä­nen (Anla­ge B3) als Ver­trags­be­stand­tei­len zu ent­neh­men, dass die Trenn­wän­de der Ein­hei­ten als "ein­fa­che Woh­nungs­trenn­wän­de" und die der Ein­hei­ten als "zwei­scha­li­ge Woh­nungs­trenn­wän­de" aus­ge­stal­tet sei­en. Der vom LG her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des OLG Mün­chen (9 U 3922/97, BauR 1999, 399) habe inso­weit ein ande­rer Sach­ver­halt zugrun­de­ge­le­gen, als dort die Aus­füh­rung eines zwei­scha­li­gen Wand­auf­baus ver­trag­lich ver­ein­bart gewe­sen sei. Inso­weit habe auch der Sach­ver­stän­di­ge M feh­ler­haft als ver­trag­li­che Soll­be­schaf­fen­heit einen zwei­scha­li­gen Wand­auf­bau zugrun­de­ge­legt. Im Hin­blick auf die ver­trag­lich getrof­fe­ne Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB sei § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB hier nicht anwend­bar.

Das LG habe zudem feh­ler­haft ange­nom­men, sie — die Beklag­te — habe eine Pflicht zu einem Hin­weis auf die bloß ein­scha­li­ge Aus­füh­rung der Trenn­wän­de der Häu­ser Nr. getrof­fen, da sich durch die zeich­ne­ri­sche Dar­stel­lung in Anla­ge B 3 die unter­schied­li­che Aus­ge­stal­tung der bei­den Häu­ser­zei­len in schall­schutz­tech­ni­scher Hin­sicht (durch­ge­hen­der Strich bzw. durch die Trenn­wän­de ver­lau­fen­de gestri­chel­te Linie) nahe­zu habe auf­drän­gen müs­sen.

Das LG habe ihren Ein­wand, dass eine Besei­ti­gung des klä­ger­seits behaup­te­ten Man­gels unmög­lich sei, rechts­feh­ler­haft wegen Ver­spä­tung zurück­ge­wie­sen, da sie die­sen Ein­wand bereits mit Schrift­satz vom 27.01.2011 (dort Sei­te 2, Ziff. 4) erho­ben habe und durch Schrift­satz vom 16.06.2011 nur dahin — unter Beweis­an­tritt — ergänzt habe, dass ein bei zwei­scha­li­ger Bau­wei­se um ins­ge­samt 84 cm (6 x 14 cm) ver­grö­ßer­ter Bau­kör­per unter Ein­hal­tung der Abstands­flä­chen nicht mehr auf das Grund­stück gepasst hät­te und hier­zu der Sach­ver­stän­di­ge M im fol­gen­den Ver­hand­lungs­ter­min ergän­zend hät­te gehört wer­den kön­nen.

Ent­spre­chen­des gel­te für ihre — durch das Urteil des OLG Hamm vom 11.03.2010(21 U 148/09, NJW-RR 2011, 14) bestä­tig­te — Behaup­tung, dass eine Schall­däm­mung der Haus­trenn­wän­de durch das nach­träg­li­che Auf­brin­gen von bie­ge­wei­chen Vor­satz­scha­len nicht erreicht wer­den kön­ne, wozu das LG den Sach­ver­stän­di­gen M zumin­dest ergän­zend habe befra­gen müs­sen. Die Klä­ge­rin habe daher — allen­falls —  einen Anspruch auf Erstat­tung des vom Sach­ver­stän­di­gen M mit 89.156,52 EUR ohne Vor­nah­me von Män­gel­be­sei­ti­gungs­maß­nah­men bezif­fer­ten mer­kan­ti­len Min­der­werts.

Ihre mit Schrift­satz vom 16.06.2011 erst­mals erho­be­ne Rüge der Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on der Klä­ge­rin im Hin­blick auf Maß­nah­men, die aus­schließ­lich auf Ver­bes­se­rung des jewei­li­gen Son­der­ei­gen­tums gerich­tet sei­en, habe vom LG schon des­we­gen nicht wegen Ver­spä­tung zurück­ge­wie­sen wer­den dür­fen, da die­se Rüge — als Rechts­fra­ge — einer Prä­k­lu­si­on i.S.v. § 296 Abs. 2 ZPO nicht zugäng­lich sei.

Das LG habe zudem feh­ler­haft ihre dezi­dier­ten Ein­wän­de im Schrift­satz vom 27.01.2011 gegen die durch den Raum­ver­lust infol­ge Anbrin­gung bie­ge­wei­cher Vor­satz­scha­len vom Sach­ver­stän­di­gen ange­nom­me­ne Wert­min­de­rung in Höhe von 31.060,98 EUR als unsub­stan­ti­iert ange­se­hen, sich damit nur unzu­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt und hier­zu den Sach­ver­stän­di­gen ergän­zend anhö­ren müs­sen.

Zudem sei­en auch alle etwai­gen auf den Schall­schutz bezo­ge­nen Scha­dens­er­satz- und Min­de­rungs­an­sprü­che der Klä­ge­rin auf­grund der bereits am 14.12.2001 durch den Ver­wal­ter erfolg­ten Abnah­me bereits vor Ein­gang des Beweis­si­che­rungs-antra­ges jeden­falls ver­jährt.

Der Fest­stel­lungs­an­trag sei wegen Bezif­fer­bar­keit der Ansprü­che auf­grund des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens bereits gemäß § 256 ZPO unzu­läs­sig und jeden­falls eben­falls ver­jährt.

Zudem bestän­den ernst­haf­te Zwei­fel, ob der Rechts­weg zu den ordent­li­chen Gerich­ten nicht durch die in Ziff. V.4. der Kauf­ver­trä­ge ver­ein­bar­te Schieds­klau­sel aus­ge­schlos­sen sei. Da die Fra­ge des Bestehens von Bau­män­geln der Bezif­fe­rung der Höhe des Kos­ten­be­tra­ges für Bau­män­gel den­knot­wen­dig vor­greif­lich sei, unter­fie­len alle hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che der Schieds­klau­sel. Das LG habe dabei ver­kannt, dass sich der vor­lie­gen­de Rechts­streit nicht ledig­lich auf Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che dem Grun­de nach, son­dern auch der Höhe nach ver­hal­te, über die zumin­dest und jeden­falls ein Schieds­ge­richt habe ent­schei­den müs­sen, so dass schon aus Grün­den der Pro­zess­öko­no­mie und Sach­dien­lich­keit der Rechts­streit umfas­send — dem Grun­de und der Höhe nach — durch ein Schieds­ge­richt hät­te ent­schie­den wer­den müs­sen. Das LG habe statt auf die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung der Klau­sel im Wege der Aus­le­gung gemäß §§ 133, 157 BGB auf den mut­maß­li­chen Par­tei­wil­len abstel­len müs­sen, wor­aus sich erge­ben hät­te, dass die Par­tei­en auch Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che betref­fen­de Strei­tig­kei­ten — sowohl dem Grun­de als auch der Höhe nach — durch ein Schieds­ge­richt ent­schie­den haben möch­ten.

Die Beklag­te bean­tragt,

das Urteil abzu­än­dern und die Kla­ge abzu­wei­sen.

Die  Klä­ge­rin bean­tragt,

die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Klä­ge­rin trägt zur Beru­fungs­er­wi­de­rung unter Bezug­nah­me auf ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen vor:

Die zu Ziff. V.3. — nun­mehr unstrei­tig for­mu­lar­ver­trag­lich — erfolg­te Voll­macht in Bezug auf die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei in mehr­fa­cher Hin­sicht unwirk­sam, weil die Bevoll­mäch­ti­gung des Ver­wal­ters nicht indi­vi­du­al­ver­trag­lich, nicht aus­drück­lich und nicht hin­rei­chend trans­pa­rent wider­ruf­lich aus­ge­stal­tet wor­den sei, mit der Fa. G kei­ne neu­tra­le Per­son, son­dern eine mit der Beklag­ten als Bau­trä­ge­rin per­so­nell und wirt­schaft­lich eng ver­floch­te­ne Gesell­schaft bevoll­mäch­tigt wor­den sei und auch nicht sicher­ge­stellt wor­den sei, dass die bevoll­mäch­tig­te Ver­wal­te­rin über die hier­zu erfor­der­li­che Sach­kun­de ver­fü­ge. Dar­an ände­re auch die — nicht hin­rei­chend trans­pa­rent ver­ein­bar­te — Mög­lich­keit nichts, dass die Abnah­me durch die Käu­fer hät­te erfol­gen kön­nen (vgl. OLG Karls­ru­he, Urteil vom 27.09.2011, 8 U 106/10, NJW 2012, 237 mit Anm. Olrik, juris­PR-Priv­BauR 12/2011, Anm.1)

Das LG habe zutref­fend fest­ge­stellt, dass die Erwer­ber nach dem Ver­trags­in­halt und allen sons­ti­gen Umstän­den, ins­be­son­de­re der Gleich­ar­tig­keit der bei­den Häu­ser­zei­len und des glei­chen Erwerbs­prei­ses, davon hät­ten aus­ge­hen kön­nen und dür­fen, Rei­hen­häu­ser zu erwer­ben und damit auch den für Rei­hen­häu­ser maß­geb­li­chen Schall­schutz. Etwas ande­res habe sich für die Erwer­ber als bau­tech­ni­sche Lai­en ins­be­son­de­re auch nicht aus den Plä­nen erge­ben.

Der Ein­wand der Beklag­ten, bei den Häu­sern hät­ten wegen der beeng­ten Platz­ver­hält­nis­se kei­ne zwei­scha­li­gen Trenn­wän­de errich­tet wer­den kön­nen sei — unge­ach­tet der Fra­ge sei­ner Ver­spä­tung — uner­heb­lich, da es allei­ne Sache der Beklag­ten gewe­sen sei, eine ord­nungs­ge­mä­ße Pla­nung zu gewähr­leis­ten, ggf. zur Ein­hal­tung der Abstands­flä­chen die Haus­an­zahl von 7 auf 6 zu redu­zie­ren oder den Man­gel ein­scha­li­ger Trenn­wän­de durch bie­ge­wei­che Vor­satz­scha­len zu kom­pen­sie­ren.

Die Beklag­te wen­de sich im Hin­blick auf den Beschluss vom 14.12.2010 auch zu Unrecht gegen die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on der Gemein­schaft, die­sen Anspruch für die ein­zel­nen Eigen­tü­mer gel­tend zu machen.

War­um der Berech­nungs­wei­se des Sach­ver­stän­di­gen M zum mer­kan­ti­len Min­der­wert nicht zu fol­gen sein sol­le, sei von der Beklag­ten nicht bzw. zumin­dest nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­tan, nach­dem sie im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren inso­weit kei­ne Ein­wen­dun­gen erho­ben habe.

Die Schieds­klau­sel zu Ziff. V.4. der Ver­trä­ge grei­fe bereits vom Wort­laut her nicht ein. Zudem sei sie als AGB unwirk­sam.

B.

Die zuläs­si­ge Beru­fung der Beklag­te ist mit der aus dem Tenor ersicht­li­chen Maß­ga­be, dass die Mehr­wert­steu­er auf die Scha­dens­er­satz­be­trä­ge nicht im Rah­men des Leis­tungs- son­dern im Rah­men des Fest­stel­lungs­an­tra­ges gel­tend zu machen ist, unbe­grün­det.

Die Ent­schei­dung des Land­ge­richts beruht inso­weit nicht auf einer Rechts­ver­let­zung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grun­de zu legen­den Tat­sa­chen recht­fer­ti­gen kei­ne ande­re Ent­schei­dung (§ 513 ZPO).

Auf das vor­lie­gen­de Schuld­ver­hält­nis der Par­tei­en ist die bis zum 31.12.2001 gel­ten­de Fas­sung des BGB anzu­wen­den, da die Erwer­ber­ver­trä­ge vor die­sem Zeit­punkt abge­schlos­sen wor­den sind (Art. 229 § 5 EGBGB).

I.

Die Kla­ge ist zuläs­sig.

Der Zuläs­sig­keit der Kla­ge steht — wie vom Land­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt — ins­be­son­de­re nicht die Ver­ein­ba­rung in Ziff. V.4. des Ver­tra­ges ent­ge­gen, wonach bei einem Streit zwi­schen den Betei­lig­ten über die "Fra­ge der voll­stän­di­gen Fer­tig­stel­lung oder über den Kos­ten­be­trag für die Bau­män­gel" auf Antrag auch nur eines Betei­lig­ten hier­zu ver­bind­li­che Fest­stel­lun­gen eines von der IHK Düs­sel­dorf zu bestim­men­den ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen als Schieds­gut­ach­ter getrof­fen wer­den sol­len.

1.

Die­se Ver­ein­ba­rung stellt sich — unge­ach­tet der Fra­ge ihres Inhalts und ihrer Wirk­sam­keit — bereits nach ihrem aus­drück­li­chen Wort­laut ("... als Schieds­gut­ach­ter ...", Her­vor­he­bung durch den Senat) nicht als Schieds(gerichts)vereinbarung  mit der Mög­lich­keit einer pro­zess­hin­dern­den Ein­re­de i.S.v. § 1032 ZPO (vgl. Werner/Pastor, Der Bau­pro­zess, 13. Auf­la­ge 2012, Rn 529 ff. mwN), son­dern allen­falls als Schieds­gut­ach­ten­ver­trag (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 538 ff. mwN) dar. Ein Schieds­gut­ach­ten­ver­trag erlaubt indes kei­ne pro­zess­hin­dern­de Ein­re­de i.S.v. § 1032 ZPO und lässt daher die Zuläs­sig­keit der Kla­ge vor dem Zivil­ge­richt unbe­rührt. Sie hin­dert viel­mehr das ange­ru­fe­ne Zivil­ge­richt allen­falls dar­an, die vom Schieds­gut­ach­ter nach dem Wil­len der Par­tei­en bereits getrof­fe­nen oder noch zu tref­fen­den Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen selbst im Wege einer gericht­li­chen Beweis­auf­nah­me vor­zu­neh­men (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 539 mwN).

2.

Die Ver­ein­ba­rung zu V.4. betrifft zudem — schon nach ihrer sys­te­ma­ti­schen Stel­lung im Text des nota­ri­el­len Kauf­ver­tra­ges unter der Über­schrift "Über­ga­be" (Ziff. V.) — allein die "Fra­ge der voll­stän­di­gen Fer­tig­stel­lung und den Kos­ten­be­trag dabei fest­ge­stell­ter Bau­män­gel" (vgl. auch die Bevoll­mäch­ti­gung des Sach­ver­stän­di­gen zur  Abnah­me  des Gemein­schafts­ei­gen­tums zu Ziff. V.3.) und nicht die hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che nach erfolg­ter Über­ga­be, die unter Ziff. VII. unter der Über­schrift "Gewähr­leis­tung für Sach­män­gel und Ver­trags­er­fül­lung" ohne Erwäh­nung einer Schieds­gut­ach­ten­klau­sel gere­gelt wor­den sind.

Die Ver­ein­ba­rung zu V.4 betrifft in die­sem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang mit der Über­ga­be bzw. der Fra­ge der voll­stän­di­ge Fer­tig­stel­lung nach ihrem aus­drück­li­chen Wort­laut zudem auch nur den "Kos­ten­be­trag für die Bau­män­gel" (Her­vor­he­bung durch den Senat) und damit jeden­falls nicht die hier streit­ge­gen­ständ­li­che Fra­ge, ob und in wel­chem Umfang nach erfolg­ter Über­ga­be sol­che Män­gel vor­lie­gen.  Der Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, da die Fra­ge des Bestehens vom Bau­män­geln der Bezif­fe­rung der Höhe des Kos­ten­be­tra­ges für Bau­män­gel den­knot­wen­dig vor­greif­lich sei, unter­fie­len alle hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che der Ver­ein­ba­rung zu V.4, ver­kennt inso­weit sowohl die sich aus der sys­te­ma­ti­schen Stel­lung als auch den Wort­laut erge­ben­de Beschrän­kung der Ver­ein­ba­rung zu V.4. auf  die "Fra­ge der voll­stän­di­gen Fer­tig­stel­lung oder über den Kos­ten­be­trag für die Bau­män­gel" und zwar nur in Zusam­men­hang mit der Über­ga­be.

3.

Der wei­te­re Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, das LG habe statt auf die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung der Klau­sel im Wege der Aus­le­gung gemäß §§ 133, 157 BGB auf den mut­maß­li­chen Par­tei­wil­len abstel­len müs­sen, wor­aus sich erge­ben hät­te, dass die Par­tei­en auch Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che betref­fen­de Strei­tig­kei­ten — sowohl dem Grun­de als auch der Höhe nach — durch ein Schieds­ge­richt hät­ten ent­schie­den haben wol­len, ist eben­falls unbe­grün­det. Da die Par­tei­en zwei­fels­frei über­haupt kei­ne Schieds(gerichts)vereinbarung getrof­fen haben, son­dern — allen­falls — eine Schieds­gut­ach­ten­ver­ein­ba­rung zur "Fra­ge der voll­stän­di­gen Fer­tig­stel­lung oder über den Kos­ten­be­trag für die Bau­män­gel"  und zwar nur in Zusam­men­hang mit der Über­ga­be, besteht hier für eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung gemäß § 157 BGB, bei der es allen­falls auf den  mut­maß­li­chen Par­tei­wil­len ankom­men könn­te (vgl. Palandt-Ellen­ber­ger, BGB, 71. Auf­la­ge 2012, § 157, Rn 7 mwN), ersicht­lich kein Raum. Der Notar­ver­trag ent­hält bereits kei­ne für eine ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung zwin­gend not­wen­di­ge Rege­lungs­lü­cke im Sin­ne einer "plan­wid­ri­gen Unvoll­stän­dig­keit" (vgl. Palandt-Ellen­ber­ger, a.a.O., § 157, Rn 3). .

4.

Aus den vor­ste­hen­den Grün­den hat dem­entspre­chend auch der Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten kei­nen Erfolg, da sich der vor­lie­gen­de Rechts­streit nicht ledig­lich auf Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che dem Grun­de nach, son­dern auch der Höhe nach ver­hal­te, über die zumin­dest und jeden­falls ein Schieds­ge­richt habe ent­schei­den müs­sen, hät­te schon aus Grün­den der Pro­zess­öko­no­mie und Sach­dien­lich­keit der Rechts­streit umfas­send — dem Grun­de und der Höhe nach — durch ein Schieds­ge­richt ent­schie­den wer­den müs­sen.

II.

Die Kla­ge ist — ent­spre­chend der zutref­fen­den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts im ange­foch­te­nen Urteil — mit der aus dem Tenor ersicht­li­chen Maß­ga­be, dass die Gel­tend­ma­chung der Umsatz­steu­er auf den Scha­dens­er­satz­be­trag zur Besei­ti­gung der Schall­schutz­män­gel nicht im Rah­men des Leis­tungs- son­dern im Rah­men des Fest­stel­lungs­an­tra­ges berech­tigt ist, begrün­det, so dass sich der Zahl­be­trag zu 1. des Tenors von 281.012,62 EUR um einen ent­spre­chen­den Teil­be­trag an Umsatz­steu­er von 19.432,44 EUR auf 261.580,18 EUR redu­ziert, davon

-Vor­schuss  zur Besei­ti­gung der Undich­tig­kei­ten der Dächer: 128.243,20 EUR brut­to

dazu unter 2.)

-Scha­dens­er­satz wegen der Schall­schutz­män­gel: 133.336,98 EUR

davon Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten: 102.276,00 EUR net­to (dazu unter 3.a.),

davon mer­kan­ti­ler Min­der­wert: 31.060,98 EUR bzw. 60.750 DM (dazu unter 3.b.)

1.

Die Klä­ge­rin, ver­tre­ten durch ihren Ver­wal­ter, ist — wie vom Land­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt — im Sin­ne der sog. Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on befugt, die Rech­te der Erwer­ber wegen Män­geln sowohl am Gemein­schafts­ei­gen­tum als auch am Son­der­ei­gen­tum gel­tend zu machen (vgl. Werner/Pastor, Der Bau­pro­zess, 13. Auf­la­ge 2011, Rn 485 mwN).

Die Klä­ge­rin ist — ins­be­son­de­re auch, soweit durch die Anbrin­gung von Vor­satz­scha­len zur Her­stel­lung ver­trags­ge­rech­ter Schall­däm­ma­ße Son­der­ei­gen­tum betrof­fen ist — auch unter Berück­sich­ti­gung des Urteils des OLG Hamm vom 11.03.2010 (21 U 148/09, NJW-RR 2011, 14) im Hin­blick auf die Ermäch­ti­gung durch Beschlüs­se der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung vom 26.01.2010 (vgl. dazu 9/190 GA) bzw. vom 14.12.2010 (vgl. Anla­ge K12) berech­tigt, Zah­lung an sich zu ver­lan­gen.

Der Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, ihre mit Schrift­satz vom 16.06.2011 erst­mals erho­be­ne Rüge der Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on der Klä­ge­rin im Hin­blick auf Maß­nah­men, die aus­schließ­lich auf Ver­bes­se­rung des jewei­li­gen Son­der­ei­gen­tums gerich­tet sei­en, habe vom LG schon des­we­gen nicht wegen Ver­spä­tung zurück­ge­wie­sen wer­den dür­fen, da die­se Rüge — als Rechts­fra­ge — einer Prä­k­lu­si­on i.S.v. § 296 Abs. 2 ZPO nicht zugäng­lich sei, kann dahin­ste­hen. Das Land­ge­richt hat den dies­be­züg­li­chen Ein­wand der inso­weit ver­meint­lich feh­len­den Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on der Klä­ge­rin mit der o.a. zutref­fen­den mate­ri­ell-recht­li­chen Begrün­dung zurück­ge­wie­sen (vgl. Sei­te 21, dort zu ee. 1./2. Absatz).

Soweit das Land­ge­richt die­sen Ein­wand — ledig­lich hilfs­wei­se und im Sin­ne einer dop­pel­ten Begrün­dung — zugleich wegen Ver­spä­tung pro­zess­recht­lich als unzu­läs­sig zurück­ge­wie­sen hat (vgl. Sei­te 21, dort zu ee., 3. Absatz), sind die­se Aus­füh­run­gen des Land­ge­richt im Beru­fungs­ver­fah­ren nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, indes gleich­wohl zutref­fend. § 296 ZPO ahn­det näm­lich die Ver­zö­ge­rung von allen (Angriffs- und) Ver­tei­di­gungs­mit­teln, d.h. jeg­li­cher zur Ver­tei­di­gung gegen den Kla­ge­an­trag vor­ge­brach­ten tat­säch­li­chen und recht­li­chen Behaup­tun­gen, Ein­wen­dun­gen, Bestrei­ten, Ein­re­den und Beweis­an­trä­ge (vgl. Zöl­ler-Gre­ger, ZPO, 29. Auf­la­ge 2012, § 296, Rn 4; § 282, Rn 2 mwN).

2.

Die Beklag­te schul­det der Klä­ge­rin — ent­spre­chend der zutref­fen­den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts im ange­foch­te­nen Urteil — einen Kos­ten­vor­schuss in Höhe von 128.243,20 EUR zur Besei­ti­gung der Undich­tig­kei­ten der Dächer an sämt­li­chen Häu­sern bei­der Häu­ser­zei­len gemäß §§ 242, 669 BGB a.F. (vgl. zum Vor­schuss­an­spruch im BGB in der bis zum 31.12.2001 gel­ten­den Fas­sung vgl.: Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2114 mwN in Fn 207)

a.

Selbst wenn der Senat — ent­ge­gen den o.a. Fest­stel­lun­gen zur Abgren­zung der Ver­ein­ba­run­gen zu Ziff. V. des nota­ri­el­len Kauf­ver­tra­ges ("Über­ga­be") und Ziff. VII. ("Gewähr­leis­tung für Sach­män­gel und Ver­trags­er­fül­lung") — davon aus­ge­hen woll­te, dass die Par­tei­en zu Ziff. V.4. die Gewähr­leis­tung als Gan­zes (d.h. dem Grun­de und der Höhe nach) den ver­bind­li­chen Fest­stel­lun­gen eines von der IHK Düs­sel­dorf zu bestim­men­den Sach­ver­stän­di­gen als Schieds­gut­ach­ters unter­wer­fe woll­ten, wäre eine sol­che — unter­stell­te — Schieds­gut­ach­ten­ver­ein­ba­rung als for­mu­lar­mä­ßi­ge Ver­ein­ba­rung in einem nota­ri­el­len Bau­trä­ger­ver­trag wegen Ver­sto­ßes gegen § 9 AGBG (bzw. nun­mehr § 307 BGB) unwirk­sam (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.1991, VII ZR 2/91, BauR 1992, 223; OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 20.07.1994m 22 U 19/94, BauR 1995, 559; OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 18.06.1993, 22 U 293/92, BauR 1994, 128; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 543 mwN in Fn 104/105).

b.

Die Undich­tig­kei­ten der Dächer im Sin­ne von werk­ver­trag­li­chen Gewähr­leis­tungs­män­geln fol­gen beweis­kräf­tig aus den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen Mül­ler im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren (Gut­ach­ten vom 08.04.2008, Anla­ge K6; Gut­ach­ten vom 04.12.2008, Anla­ge K7; Gut­ach­ten vom 27.04.2010, Anla­ge K8), wel­che die Beklag­te in bei­den Instan­zen nicht ange­grif­fen hat, viel­mehr im Beru­fungs­ver­fah­ren aus­drück­lich unstrei­tig gestellt hat (vgl. 176 GA, 2. Absatz).

c.

Der Vor­schuss­an­spruch ist unter Anwen­dung des neu­en Ver­jäh­rungs­rechts (Art. 229 § 6 EGBGB) und unter Berück­sich­ti­gung einer Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums nicht vor dem 22.02.2002 infol­ge der Hem­mung durch das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren ent­spre­chend der zutref­fen­den Fest­stel­lun­gen im ange­foch­te­nen Urteil nicht ver­jährt.

Der Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, die fünf­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist für den Vor­schuss­an­spruch sei im Hin­blick auf die — unstrei­ti­gen — Män­gel der Dächer nach wirk­sa­mer Abnah­me durch den in der Tei­lungs­er­klä­rung vom 12.04.2001 bestell­ten Erst­ver­wal­ter (G GmbH, vgl. 60 GA) am 14.12.2001 (gemäß Pro­to­koll Anla­ge B4, 55 GA) bereits vor Ein­gang des Beweis­si­che­rungs­an­tra­ges der Klä­ge­rin am 22.12.2006 abge­lau­fen, hat kei­nen Erfolg. Eine von der Beklag­ten mit Schrift­satz vom 30.09.2010 behaup­te­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums bereits am 14.12.2001 ist unwirk­sam, da die (Erst-)Verwalterin aus mehr­fa­chen Grün­den durch Ziff. V.3. der Notar­ver­trä­ge nicht wirk­sam zu einer sol­chen — unter­stell­ten —  Abnah­me bevoll­mäch­tigt wor­den ist.

aa.

Die Ver­ein­ba­rung zu Ziff. V.3. der Kauf­ver­trä­ge, deren vom Land­ge­richt zutref­fend vor­ge­nom­me­ne Ein­ord­nung als AGB die Beru­fung der Beklag­ten nicht mehr in Fra­ge stellt,  ist bereits inso­weit mit dem AGBG bzw. §§ 305 ff. BGB nicht ver­ein­bar ist, als der Klau­sel sich — unter Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot i.S.v § 2 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F. (bzw. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.) — nicht hin­rei­chend ent­neh­men lässt, dass es sich bei der erteil­ten Voll­macht an den Ver­wal­ter um eine frei wider­ruf­li­che Voll­macht han­delt.

Sieht die Abnah­me­klau­sel — wie hier — vor, dass der Erwer­ber unwi­der­ruf­lich eine bestimm­te Per­son bevoll­mäch­ti­gen muss bzw. bereits tat­säch­lich bevoll­mäch­tigt, ist sie unwirk­sam. Die vom Bau­trä­ger geschul­de­te Leis­tung ent­ge­gen­zu­neh­men und über ihre Ord­nungs­ge­mäß­heit zu befin­den, ist allein Sache der Erwer­ber, denen es über­las­sen blei­ben muss, den zur Abnah­me Berech­tig­ten jeder­zeit selbst frei zu bestim­men (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1985, VII ZR 72/84,  BauR 1985, 314; OLG Koblenz , Urteil vom 17.10.2002, 5 U 263/02, BauR 2003, 546, dort Rn 85; OLG Hamm, Urteil vom 23.10.2003, 21 U 58/03, BauR 2004, 690; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 507; Kniff­ka, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Auf­la­ge 2008, 11. Teil, Rn 238 mwN).

Eine "ver­drän­gen­de" Abnah­me­klau­sel greift in das ori­gi­nä­re Abnah­me­recht des Erwer­bers ein, weil er ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des, der auch zum Wider­ruf einer an sich unwi­der­ruf­li­chen Voll­macht berech­tigt (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1985, V ZR 32/84, WM 1985, 646; BGH, Urteil vom 12.05.1969, VII ZR 15/67, WM 1969, 1009;; Palandt-Ellen­ber­ger, BGB, 71. Auf­la­ge 2012, § 168, Rn 6 a.E.), fak­tisch kei­ne Mög­lich­keit hat, eine Abnah­me durch den vor­ab notar­ver­trag­lich bevoll­mäch­tig­ten Ver­wal­ter zu ver­hin­dern. Eine Abnah­me­voll­macht muss daher zwangs­läu­fig wider­ruf­lich erteilt wer­den. Um dem Erwer­ber nicht zu sug­ge­rie­ren, dass nur der bevoll­mäch­tig­te Ver­wal­ter abneh­men darf, muss die Klau­sel i.S. des Trans­pa­renz­ge­bots gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG (bzw. nun­mehr § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) zusätz­lich aus­drück­lich klar­stel­len, dass die Voll­macht nicht nur frei wider­ruf­lich ist, son­dern der Erwer­ber jeder­zeit auch selbst die Abnah­me erklä­ren (bzw. ver­wei­gern) kann. Nur auf die­se Wei­se wird klar- und sicher­ge­stellt, dass das o.a. ori­gi­nä­re Abnah­me­recht des Erwer­bers nicht intrans­pa­rent bzw. unan­ge­mes­sen beein­träch­tigt wird bzw. von wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lun­gen (§§ 640, 641 BGB) in einer den Erwer­ber benach­tei­li­gen­den Wei­se i.S.v. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (bzw. nun­mehr § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) abge­wi­chen wird (vgl. OLG Karls­ru­he, Urteil vom 27.09.2011, 8 U 106/10, NJW 2012, 237 mit Anm. Olrik, juris­PR-Priv­BauR 12/2011, Anm.1; Vogel, NZM 2010, 377; Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver­trag, 9. Auf­la­ge 2009, Rn 1013; vgl. auch van Oefe­le, DNotZ 2011, 249; Kniff­ka, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Auf­la­ge 2008, 11. Teil, Rn 239 mwN).

Im Hin­blick auf die vor­ste­hen­den Grund­sät­ze hat der Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, die Rege­lung zu Ziff. V.3. der Kauf­ver­trä­ge hal­te als AGB — auch unter Berück­sich­ti­gung des Urteils des OLG Koblenz vom 17.10.2002, (5 U 263/02, BauR 2003, 546) einer Inhalts­kon­trol­le stand, da die­sem Urteil ein völ­lig anders gela­ger­ter Sach­ver­halt (Bestel­lung eines Sach­ver­stän­di­gen durch den Bau­trä­ger) zugrun­de­ge­le­gen habe, kei­nen Erfolg. Maß­geb­lich ist, dass auch durch die hier von der Beklag­ten ver­wen­de­te Klau­sel zu V.3. in den durch die Rege­lun­gen des AGBG (bzw. nun­mehr §§ 305 ff. BGB) geschütz­ten Kern­be­reich der Rechts­stel­lung des Erwer­bers ein­ge­grif­fen wird, ohne dass dies durch gewich­ti­ge und schüt­zens­wer­te Inter­es­sen der Beklag­ten als Bau­trä­ge­rin gerecht­fer­tigt wäre.

Der Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, § 640 BGB sei dis­po­si­ti­ves Recht, das hin­ter die vor­ran­gi­gen ver­trag­li­chen Rege­lun­gen zurück­tre­te, so dass die Erwer­ber daher ohne wei­te­res die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch einen Drit­ten (z.B. den Ver­wal­ter) ver­ein­ba­ren könn­ten, und die Bezug­nah­me der Beklag­ten auf Ent­schei­dun­gen des Bay­O­blG (Beschluss vom 20.03.2011, 2Z BR 75/00, RNotZ 2001, 586; Beschluss vom 30.04.1999, 2Z BR 1543/98, NJW-RR 2000, 15), des OLG Nürn­berg (Urteil vom 12.12.2006, 9 U 429/06, IBR 2009, 585) und die Kom­men­tie­rung von Palandt (-Sprau, BGB, 71. Auf­la­ge 2012, § 640, Rn 5 a.E. mwN) recht­fer­ti­gen kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung. Die­ser Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten ver­kennt, dass inso­weit zwi­schen indi­vi­du­al­ver­trag­li­chen und for­mu­lar-mäßi­gen Ver­ein­ba­run­gen bzw. Voll­mach­ten (im Sin­ne einer Ein­schrän­kung des ori­gi­nä­ren Rechts der Erwer­ber auf Abnah­me auch des Gemein­schafts­ei­gen­tums i.S.v. § 640 BGB) unter­schie­den wer­den muss, wobei für letz­te­re die o.a. beson-deren Anfor­de­run­gen des AGBG bzw. nun­mehr §§ 305 ff. BGB an Trans­pa­renz und Ange­mes­sen­heit gel­ten. Zudem betref­fen die bei­den von der Beklag­ten zitier­ten Beschlüs­se des Bay­O­bLG allein das Innen­ver­hält­nis zwi­schen der Woh­nungs­ei­gen-tümer­ge­mein­schaft und dem Ver­wal­ter und nicht das Außen­ver­hält­nis zum Ver­käu­fer bzw. Bau­trä­ger.

Der wei­te­re Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, das LG habe feh­ler­haft unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, dass auch die Käu­fer zur Abnah­me berech­tigt gewe­sen sei­en und die Zuläs­sig­keit eines  Wider­rufs der dem Ver­wal­ter ein­ge­räum­ten Voll­macht ohne die Not­wen­dig­keit eines ent­spre­chen­den Hin­wei­ses in der Klau­sel bereits aus § 671 Abs. 1 BGB (bzw. § 168 Satz 2 BGB) fol­ge, hat eben­falls kei­nen Erfolg, da er die o.a. Anfor­de­run­gen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG (bzw. nun­mehr§ 307 Abs. 1 Satz 2  BGB) an die Ver­ständ­lich­keit bzw. Trans­pa­renz einer in den Kern­be­reich der Rechts­stel­lung der Erwer­ber ein­grei­fen­de AGB-Klau­sel zur Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums für den Erwer­ber eines Bau­trä­ger­ob­jekts, bei denen von den Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten eines recht­lich nicht vor­ge­bil­de­ten Durch­schnitts­kun­den aus­zu­ge­hen ist, d.h.  nach des­sen lai­en­haf­tem Emp­fän­ger­ho­ri­zont (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2009, VIII ZR 244/08, NJW 2010, 293) nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt. Inso­weit ändert auch die in der Klau­sel zu V.3. — eben­falls nicht hin­rei­chend klar und ver­ständ­lich dar­ge­stell­te — Alter­na­ti­ve, dass die Abnah­me durch "alle Käu­fer" hät­te erfol­gen kön­nen, in der Gesamt­schau nichts an der Intrans­pa­renz und Unwirk­sam­keit der Klau­sel. Im Hin­blick auf die vor­ste­hen­den Anfor­de­run­gen an die Trans­pa­renz einer AGB-Klau­sel war — unab­hän­gig von der Exis­tenz der o.a. gesetz­li­chen Rege­lun­gen zur Wider­ruf­bar­keit einer Voll­macht — in den vor­for­mu­lier­ten Notar­ver­trä­gen zu Ziff. V.3. ein aus­drück­li­cher Hin­weis an die Erwer­ber auf die­se freie Wider­ruf­lich­keit der dem von der Beklag­ten als Bau­trä­ge­rin bestell­ten (Erst-)Verwalter vor­ab erteil­ten Voll­macht zur Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums erfor­der­lich, um die­ser  Klau­sel die gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG (bzw. nun­mehr § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) not­wen­di­ge Trans­pa­renz für die Erwer­ber und Ange­mes­sen­heit zu ver­lei­hen.

bb.

Zudem kann in einer als AGB vor­for­mu­lier­ten Abnah­me­klau­sel jeden­falls nur eine Per­son mit der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums betraut wer­den, die nicht aus dem poten­ti­el­len Lager des Bau­trä­gers stammt, d.h. neu­tral ist. Denn ande­ren­falls könn­te der Bau­trä­ger ent­schei­den­den Ein­fluss auf dem im Wesent­lich für ihn güns­ti­gen Rechts­akt der Abnah­me neh­men. Damit schei­den der regel­mä­ßig vom Bau­trä­ger bestell­te oder gar mit ihm per­so­nen­iden­ti­sche bzw. von ihm abhän­gi­ge Erst­ver­wal­ter als taug­li­che Abnah­me­per­son aus (OLG Stutt­gart, Urteil vom 19.12.1979, 13 U 7/79, MDR 1980, 495; Vogel, a.a.O. mwN in Fn 23). Eine sol­che Klau­sel benach­tei­ligt den Erwer­ber unan­ge­mes­sen, weil der zur Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums Bevoll­mäch­tig­te nicht abs­trakt unpar­tei­lich ist, son­dern letzt­lich vom Bau­trä­ger (durch die Bestel­lung des Erst­ver­wal­ters) selbst bestimmt wor­den ist (vgl. Vogel, a.a.O. mwN in Fn 25).

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze rich­te­te sich hier die von den Erwer­bern erteil­te Voll­macht an die Fa. G als eine mit der Beklag­ten als Bau­trä­ge­rin — unab­hän­gig von der Fra­ge der Schei­dung der Ehe­leu­te Becker (vgl. 95 GA) — per­so­nell und wirt­schaft­lich eng ver­floch­te­ne Gesell­schaft (vgl. 61/62 GA, dort zu 3., vgl. 87 GA, dort zu 4.; vgl. 101 GA, dort zu 6., vgl. auch Anla­gen K 13–15) und damit  kei­ne neu­tra­le Per­son im vor­ste­hen­den Sin­ne.

Der Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, dass die Abnah­me des in die­sem Zeit­punkt bereits fer­tig­ge­stell­ten Gemein­schafts­ei­gen­tums am 14.12.2001 durch den Ver­wal­ter statt­ge­fun­den habe, habe sie bereits in ers­ter Instanz hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­legt und durch die hier­für und auch für die von der Klä­ge­rin bestrit­te­ne Authen­zi­tät des vor­ge­leg­ten Abnah­me­pro­to­kolls benann­te Zeu­gin Bar­ba­ra Becker unter Beweis gestellt habe, die das LG indes feh­ler­haft nicht ver­nom­men habe, ist dem­entspre­chend eben­falls unbe­grün­det, da eine sol­che Abnah­me — auch bei Wahr­un­ter­stel­lung — aus den vor­ste­hen­den Grün­den jeden­falls in mehr­fa­cher Hin­sicht unwirk­sam wäre.

cc.

Die Fra­ge der not­wen­di­gen Fach­kun­de der zur Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums bevoll­mäch­tig­ten Per­son ist nach alle­dem nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich (vgl. Vogel, a.a.O., mwN in Fn  26).

d.

Die Höhe des Vor­schuss­an­spruchs ergibt sich aus den — von der Beru­fung der Beklag­ten nicht ange­grif­fe­nen — Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen Mül­ler im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren (vgl. Gut­ach­ten vom 04.12.2008, dort Blatt 57 ff., vgl. auch 5 ff. GA) wie folgt:

Detail­pla­nung                                                                             6.000,00 EUR

Umset­zung der Pla­nung (13 x 7.489,80 EUR)                  97.367,40 EUR

Wär­me­däm­mung auf Haus­gie­beln

(8 x 300 EUR)                                                                            2.400,00 EUR

Maler­mä­ßi­ge Besei­ti­gung der Fol­ge­schä­den

in den Häu­sern                                                                             2.000,00 EUR

Zwi­schen­sum­me                                                                         107.767,40 EUR

zzgl. 19 % Mwst.                                                                           20.475,81 EUR

Sum­me Brut­to                                                                        128.243,20 EUR

e.

Der nun­mehr von der Beklag­ten erho­be­ne Ein­wand, Umsatz­steu­er auf den Vor­schuss­be­trag kön­ne die Klä­ge­rin nach der Recht­spre­chung des BGH nicht gel­tend machen, solan­ge sie die Män­gel­be­sei­ti­gung nicht durch­füh­re, ist nicht berech­tigt. Dar­an, dass es sich bei den Ansprü­chen auf Ersatz der Kos­ten der Selbst- bzw. Ersatz­vor­nah­me bzw. auf einen dies­be­züg­li­chen Vor­schuss nicht um Scha­dens­er­satz­an­sprü­che han­delt, hat sich weder durch die Neu­fas­sung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB (seit 19.07.2002) noch durch die Ent­schei­dung des BGH vom 22.07.2010 (VII ZR 176/09, BauR 2010, 1752) etwas geän­dert (vgl. juris­PK-BGB-Geni­us, 5. Auf­la­ge 2010, § 637, Rn 20 mwN in Fn 28; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2222). Dies gilt um so mehr, als der BGH in sei­ner vor­ste­hen­den Ent­schei­dung vom 22.07.2010 (a.a.O., dort Rn 16) den Bestel­ler aus­drück­lich auf die Mög­lich­keit eines Vor­schuss­an­spruchs gemäß § 637 Abs. 3 BGB ver­wie­sen hat, wenn er vor der Män­gel­be­sei­ti­gung ver­hin­dern will, dass er bei den anste­hen­den Män­gel­be­sei­ti-gungs­maß­nah­men mit der Mehr­wert­steu­er in Vor­leis­tung tre­ten muss. Zudem bestehen die Beden­ken des BGH hin­sicht­lich einer Über­kom­pen­sa­ti­on des Scha-dens des Bau­herrn bei Berück­sich­ti­gung einer — bei Nicht­aus­füh­rung der Män­gel-besei­ti­gung — nicht anfal­len­den Umsatz­steu­er (vgl. BGH, a.a.O, dort Rn 14) bei einem Vor­schuss­an­spruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB schon des­we­gen nicht, weil die Klä­ge­rin als Auf­trag­ge­be­rin die Pflicht zu des­sen spä­te­ren exak­ten Abrech­nung (ein­schließ­lich der vom Auf­trag­neh­mer bevor­schuss­ten Umsatz­steu­er) trifft (vgl. im Ein­zel­nen: Werner/Pastor, a.a.O:, Rn 2132 ff. mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., Teil 6, Rn 144 ff. mwN; Kuf­fer/­Wirth-Dross­art, Hand­buch des Fach­an­walts für Bau- und Archi­tek­ten­recht, 3. Auf­la­ge 2011, 2. Kap., Teil B, Rn 118/119 mwN; Palandt-Sprau, a.a.O., § 637, Rn 10 mwN).

3.

Die Beklag­te schul­det der Klä­ge­rin gemäß §  635 BGB a.F. Scha­dens­er­satz in Höhe von ins­ge­samt 133.336,98 EUR (davon Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten: 102.276,00 EUR net­to, davon mer­kan­ti­ler Min­der­wert: 31.060,98 EUR).

a.

Selbst wenn der Senat — ent­ge­gen den o.a. Fest­stel­lun­gen zur Abgren­zung der Ver­ein­ba­run­gen zu Ziff. V. des nota­ri­el­len Kauf­ver­tra­ges ("Über­ga­be") und Ziff. VII. ("Gewähr­leis­tung für Sach­män­gel und Ver­trags­er­fül­lung") — davon aus­ge­hen woll­te, dass die Par­tei­en zu Ziff. V.4. die Gewähr­leis­tung als Gan­zes (d.h. dem Grun­de und der Höhe nach) den ver­bind­li­chen Fest­stel­lun­gen eines von der IHK Düs­sel­dorf zu bestim­men­den Sach­ver­stän­di­gen als Schieds­gut­ach­ters unter­wer­fen woll­ten, wäre eine sol­che — unter­stell­te — Schieds­gut­ach­ten­ver­ein­ba­rung als for­mu­lar­mä­ßi­ge Ver­ein­ba­rung in einem nota­ri­el­len Bau­trä­ger­ver­trag — wie bereits oben zum Vor­schuss­an­spruch (mit ent­spre­chen­den Nach­wei­sen) aus­ge­führt — wegen Ver­sto­ßes gegen § 9 AGBG (bzw. nun­mehr § 307 BGB) unwirk­sam.

b.

Die von der Beklag­ten unstrei­tig an den Häu­sern H aus­ge­führ­te ein­scha­li­ge Bau­wei­se erfüllt — wie vom Land­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt — unter Aus­le­gung der Kauf­ver­trä­ge und unter Berück­sich­ti­gung deren Begleit­um­stän­den sowie der kon­kre­ten Ver­hält­nis­se der Bau­wer­ke nicht die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Schall­schutz­an­for­de­run­gen an Einfamilien(reihen-)häuser und ist dem­entspre­chend gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. — ent­spre­chend der von  der Beklag­ten als sol­chen nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen Mül­ler im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren — man­gel­haft.

Nach § 633 BGB a.F. war der Unter­neh­mer ver­pflich­tet, das Werk so her­zu­stel­len, dass es die zuge­si­cher­ten Eigen­schaf­ten hat­te und nicht mit Feh­lern behaf­tet war, die den Wert oder die Taug­lich­keit des Werks "für den nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Gebrauch" oder "für den gewöhn­li­chen Gebrauch" auf­he­ben oder min­dern. Ein Bau­man­gel setz­te danach vor­aus, dass die Ist­be­schaf­fen­heit der Werk­leis­tung hin­ter deren Soll­be­schaf­fen­heit zurück­blieb und dadurch der Wert und/oder die Gebrauchs­taug­lich­keit des Werks beein­träch­tigt wur­de. Nach der Recht­spre­chung des BGH war der Begriff des Bau­man­gels vor allem sub­jek­tiv zu ver­ste­hen, d.h. das Werk war feh­ler­haft, wenn es nicht die bei Ver­trags­schluss aus­drück­lich oder still­schwei­gend ver­ein­bar­te Beschaf­fen­heit auf­wies, selbst wenn die aner­kann­ten Regeln der Tech­nik im übri­gen ein­ge­hal­ten wur­den. Maß­geb­lich war die Ein­zel­fall­prü­fung, was der Unter­neh­mer nach dem Ver­trag und "ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten Gebrauch" als Werk­leis­tung schul­de­te (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1960 mwN).

Der Wert oder die Taug­lich­keit der Werk­leis­tung zu dem "gewöhn­li­chen Gebrauch" bestimm­te sich nach § 633 BGB a.F. dage­gen objek­tiv, d.h. also danach, wie das Werk im All­ge­mei­nen beschaf­fen sein muss, damit es den Ansprü­chen eines Durch­schnitts­bau­herrn genügt, wobei vor allem die aner­kann­ten Regeln der Bau­kunst bzw. Tech­nik i.S.v. § 13 VOB/B eine über­ra­gen­de Bedeu­tung gewan­nen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1961 mwN).

Wel­chen Schall­schutz die Par­tei­en eines Ver­tra­ges über den Erwerb eines Bau­werks ver­ein­bart haben, rich­tet sich dem­entspre­chend in ers­ter Linie nach der im Ver­trag getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung, wobei die im Ver­trag zum Aus­druck gebrach­ten Vor­stel­lun­gen von der Qua­li­tät des Schall­schut­zes (d.h. der Beein­träch­ti­gung durch Geräu­sche)  maß­geb­lich sind. Dabei ist eine Gesamt­ab­wä­gung vor­zu­neh­men, in die nicht nur der Ver­trags­text ein­zu­be­zie­hen ist, son­dern auch die erläu­tern­den und prä­zi­sie­ren­den Erklä­run­gen der Ver­trags­par­tei­en, die sons­ti­gen ver­trags­be­glei­ten­den Umstän­de, die kon­kre­ten Ver­hält­nis­se des Bau­werks und sei­nes Umfel­des, der qua­li­ta­ti­ve Zuschnitt, der archi­tek­to­ni­sche Anspruch und die Zweck­be­stim­mung des Gebäu­des zu berück­sich­ti­gen sind. Der Erwer­ber einer Woh­nung oder Dop­pel­haus­hälf­te mit übli­chen Kom­fort- und Qua­li­täts­an­sprü­chen darf in der Regel einen die­sem Wohn­raum ent­spre­chen­den Schall­schutz erwar­ten, der sich nicht nur aus den Schall­dämm­ma­ßen nach DIN 4109 ergibt  (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.2009, VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225; vgl. bereits BGH, Urteil vom 14.06.2007, VII ZR 45/06, BGHZ 172, 346; vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 03.12.2007, 17 U 19/07, NZM 2009, 587; OLG Mün­chen, Urteil vom 03.02.1998, 9 U 3922/97, BauR 1999, 399).

Unter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hen­den Grund­sät­ze sind die Werk­leis­tun­gen der Beklag­ten zur Errich­tung der Einfamilien(reihen)häuser 14a-g im Hin­blick auf die Aus­füh­rung bzw. das Maß des Schall­schut­zes der Haus­zwi­schen­wän­de (Innen­gie­bel­wän­de) mit Feh­lern behaf­tet, die sowohl den Wert oder die Taug­lich­keit "für den nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Gebrauch" (dazu unter aa.) als auch "für den gewöhn­li­chen Gebrauch" (dazu unter bb.) zumin­dest min­dern, wenn nicht voll­stän­dig auf­he­ben.

aa.

Die für den "nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Gebrauch" maß­geb­li­che Soll­be­schaf­fen­heit der gemäß aus­drück­li­cher Bezeich­nung in Ziff. I. und Ziff. V.1. des Notar­ver­tra­ges (UR-Nr. 1220/2001, Anla­ge K 1) bzw. in der Bezugs­ur­kun­de (UR-Nr. 1015/2001, Anla­ge K9) zu errich­ten­den 13 "Einfamilien(reihen)häuser" (vgl. auch Bezeich­nung "Häu­ser" in der Bau­be­schrei­bung, Anla­ge K 4, dort Sei­te 6/8) i.S.v.§ 633 Abs. 1 BGB folgt aus Ziff. III. der Notar­ver­trä­ge. Danach war die Beklag­te als Ver­käu­fe­rin ver­pflich­tet, die Bau­wer­ke "... nach den aner­kann­ten Regeln der Bau­kunst tech­nisch ein­wand­frei unter Ver­wen­dung norm­ge­rech­ter Bau­stof­fe ..." zu errich­ten, wobei die "Bau­ge­stal­tung und Aus­stat­tung grund­sätz­lich nach Maß­ga­be der Leis­tungs­be­schrei­bung — Bau­be­schrei­bung -, der Bau­plä­ne ... zu erfol­gen hat­te, die als Anla­ge zur Bezugs­ur­kun­de vom 12.04.2001 (UR-Nr. 1015/2001, — Anla­geK 9 — ) genom­men wur­den, vor­be­halt­lich behörd­li­cher Auf­la­gen und tech­nisch not­wen­di­ger Ände­run­gen". Außer­dem wur­de zu Ziff. III.1. ver­ein­bart, dass die "Bau­be­schrei­bung den Bau­plä­nen vor­geht."

Danach war Soll­be­schaf­fen­heit der Werk­leis­tung der Beklag­ten bereits im Aus­gangs­punkt jeweils nicht nur eine "Rei­hen­woh­nung" bzw. eine "Woh­nung in einem Mehr­fa­mi­li­en­haus", son­dern nach mehr­fa­cher aus­drück­li­cher Bezeich­nung sowohl im Notar­ver­trag als auch in der Bezugs­ur­kun­de als auch in der die­ser bei­ge­füg­ten Bau­be­schrei­bung ein "Einfamilien(reihen)haus" (Her­vor­he­bun­gen durch den Senat). Schon wegen die­ser im Aus­gangs­punkt ein­deu­ti­gen Bezeich­nung der Werk­leis­tung schul­de­te die Beklag­te — auch unter Berück­sich­ti­gung der bereits nach dem Ver­trags­in­halt sub­jek­tiv berech­tig­ten Erwar­tungs­hal­tung der Erwer­ber — als Ver­trags­soll jeweils nicht ledig­lich eine mehr­ge­schos­si­ge, ver­ti­kal ledig­lich durch ein­scha­li­ge Woh­nungs­zwi­schen­wän­de (Innen­gie­bel­wän­de) getrenn­te (Reihen)"Wohnung" in einem Mehr­fa­mi­li­en­haus, son­dern jeweils ein (Reiheneinfamilien)"Haus" mit — nach den hier­für inso­weit unstrei­tig gel­ten­den schär­fe­ren Schall­schutz­an­for­de­run­gen — zu for­dern­den zwei­scha­li­gen Haus­zwi­schen­wän­den (Innen­gie­bel­wän­den)

Auch im Ver­kaufs­ex­po­sé (Anla­ge K 3), das als vor­ver­trag­li­che Unter­la­ge bei der Aus­le­gung der Leis­tungs­pflich­ten der Beklag­ten bzw. der Fest­stel­lung der Soll­be­schaf­fen­heit der Werk­leis­tung ergän­zend zu berück­sich­ti­gen ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.1987, VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391 = NJW 1988, 490; Kniff­ka, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Auf­la­ge 2008,  5. Teil, Rn 73 mwN in Fn 250),  ist von der Errich­tung von "13 Rei­hen­häu­sern in Woh­nungs­ei­gen­tum" bzw. "13 Eigen­tums­woh­nun­gen in Form von Rei­hen­häu­sern" (Her­vor­he­bung durch den Senat) die Rede.

Zudem han­delt es sich — wie bereits vom Sach­ver­stän­di­gen M zutref­fend fest­ge­stellt (vgl. Gut­ach­ten vom 08.04.2008, dort Bl. 35) — nach der Bau­be­schrei­bung auch bei den Häu­sen um so gut wie völ­lig aut­ar­ke Häu­ser, die ledig­lich eine gemein­sa­me Über­ga­be­sta­ti­on für die Fern­wär­me haben, für die indes jedes Haus wie­der­um einen eige­nen Zäh­ler hat. Die Häu­ser ver­fü­gen zudem unstrei­tig über sepa­ra­te Haus­ein­gän­ge und Haus­an­schlüs­se, getrenn­te pos­ta­li­sche Anschrif­ten und sind ins­ge­samt — in bei­den Häu­ser­zei­len — jeweils als selb­stän­di­ge Ein­hei­ten geplant und aus­ge­stal­tet wor­den (vgl. auch Gut­ach­ten vom 08.04.2008, dort Bl. 36).

Zugleich geht mit dem gerin­ge­ren Schall­dämm­maß der von der Beklag­ten ledig­lich erstell­ten ein­scha­li­gen Woh­nungs­zwi­schen­wän­de (Innen­gie­bel­wän­de) gegen­über dem höhe­ren Schall­däm­maß der von der Beklag­ten ver­trag­lich gefor­der­ten zwei­scha­li­gen Haus­zwi­schen­wän­de (Innen­gie­bel­wän­de) — inso­weit eben­falls als sol­ches unstrei­tig — eine erheb­li­che Beein­träch­ti­gung des Werts und auch der Gebrauchs­taug­lich­keit des Werks ein­her.

bb.

Durch die ein­scha­li­ge statt zwei­scha­li­ge Aus­füh­rung der Haus­zwi­schen­wän­de (Innen­gie­bel) ist nach den vor­ste­hen­den Grund­sät­zen zugleich der objek­tiv zu bestim­men­de Wert und die Taug­lich­keit der Werk­leis­tung zu dem "gewöhn­li­chen Gebrauch" i.S.v. § 633 BGB a.F. beein­träch­tigt. Die von der Beklag­ten erstell­ten Einfamilien(reihen)häuser sind — wegen Ver­sto­ßes gegen die DIN-Nor­men  zum Schall­schutz von Ein­fa­mi­li­en­rei­hen­häu­sern bzw. die ent­spre­chen­den aner­kann­ten Regeln der Bau­kunst bzw. Tech­nik i.S.v. § 13 VOB/B sowie der dies­be­züg­li­chen über­zeu­gen­den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen Mül­ler im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren, wel­che die Beklag­te — abge­se­hen von der Fra­ge der zugrun­de­zu­le­gen­den ver­trag­li­chen Soll­be­schaf­fen­heit — als sol­che nicht in Fra­ge stellt, nicht der­art beschaf­fen, dass sie objek­tiv den Ansprü­chen eines Durch­schnitts­bau­herrn genü­gen (vgl. zur Abgren­zung der DIN-Nor­men und der all­ge­mei­nen Regeln der Tech­nik im Hin­blick auf den Schall­schutz: BGH, Urteil vom 14.05.1998, VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16; BGH, Urteil vom 19.01.1995, VII ZR 131/93, BauR 1995, 230; OLG Stutt­gart, Urteil vom 22.11.1995, 1 U 1999/93, BauR 1996, 718; LG Stutt­gart, Urteil vom 15.07.2005, 26 O 167/04, BauR 2006, 550).

cc.

Unter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen stellt die Beru­fung der Beklag­ten die Man­gel­haf­tig­keit ihrer Werk­leis­tun­gen im Hin­blick auf den ver­ti­ka­len Schall­schutz der Häu­ser wei­ter­hin ohne Erfolg in Abre­de.

(1)

Der Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, das LG habe den Schall­schutz der Häu­ser feh­ler­haft und unter unzu­rei­chen­der Gesamt­ab­wä­gung von Ver­trags­text, aller ver­trags­be­glei­ten­den Umstän­de und der kon­kre­ten Ver­hält­nis­se des Bau­werks als man­gel­haft bewer­tet, wonach sie nur die Erstel­lung von Woh­nungs- nicht von Haus­trenn­wän­den geschul­det habe, ver­kennt die vor­ste­hend fest­ge­stell­ten Anfor­de­run­gen an die Soll­be­schaf­fen­heit der Häu­ser.

(2)

Der wei­te­re Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, ob die Objek­te im Rah­men des Ver­kaufs­ex­po­sés (Anla­ge K 3) mög­li­cher­wei­se als (Reihen-)Einfamilienhäuser offe­riert wor­den sei­en, sei irrele­vant, das das Expo­sé nicht Ver­trags­be­stand­teil gewor­den sei und Anga­ben zur bau­li­chen Aus­ge­stal­tung nicht ent­hal­te, hat eben­falls kei­nen Erfolg. Soweit die Beklag­te damit — im Umkehr­schluss — auch im Beru­fungs­ver­fah­ren wei­ter­hin gel­tend machen will, sie schul­de ledig­lich (mehr­ge­schos­si­ge) Rei­hen­woh­nun­gen bzw. ein Mehr­fa­mi­li­en­haus, ver­kennt sie, dass die aus­drück­li­che Bezeich­nung der von ihr geschul­de­ten Werk­leis­tung als "Ein­fa­mi­li­en­häu­ser" bzw. "Ein­fa­mi­li­en­rei­hen­häu­ser" (Her­vor­he­bun­gen durch den Senat) — wie oben bereits aus­ge­führt — sowohl im Notar­ver­trag als auch in der Bezugs­ur­kun­de , d.h. unmit­tel­bar im maß­geb­li­chen Ver­trags­text, als auch in der der Bezugs­ur­kun­de bei­ge­füg­ten Bau­be­schrei­bung ent­hal­ten ist.

Der Begriff "Woh­nung" bzw. "Eigen­tums­woh­nung" erscheint in der For­mu­lie­rung der maß­geb­li­chen Ver­trags­tex­te viel­mehr ledig­lich in Zusam­men­hang mit der Auf­tei­lung in Woh­nungs­ei­gen­tum (Her­vor­he­bung durch den Senat, vgl. z.B. Vor­be­mer­kung sowie Ziff. II des Notar­ver­tra­ges). Glei­ches gilt für die For­mu­lie­run­gen des Ver­kaufs­ex­po­sés (vgl. Anla­ge K 3, Sei­ten 1–4), das zur Aus­le­gung des Ver­trags­in­halts ergän­zend her­an­zu­zie­hen ist. Im Übri­gen wird auch den Plä­nen zum Bau­an­trag der Beklag­ten vom 28.08.2000 (hin­ter Anla­ge K3) das Bau­vor­ha­ben mit der "Errich­tung von 13 Ein­fa­mi­li­en­häu­sern" bezeich­net, ohne dass dort zwi­schen der Zei­le unter­schie­den wird. Auch die Werk­pla­nung der Beklag­ten vom 12.12.2000 (hin­ter Anla­ge K3) bezeich­net das Bau­vor­ha­ben zu Haus als "Errich­tung eines Ein­fa­mi­li­en­hau­ses".

Die vor­ge­nom­me­ne Auf­tei­lung der zwei Zei­len von 7 bzw. 6 Ein­fa­mi­li­en­rei­hen­häu­sern in Woh­nungs­ei­gen­tum recht­fer­tigt — unge­ach­tet der Fra­ge, aus wel­chen etwaig bau­pla­nungs-/ord­nungs­recht­li­chen oder sons­ti­gen Grün­den die Beklag­te hier so ver­fah­ren wor­den ist — im Hin­blick auf die sons­ti­gen oben dar­ge­stell­ten Aus­le­gungs­kri­te­ri­en kei­nes­falls, dass als Kauf­ge­gen­stand für die Zei­le — in dann ekla­tan­tem Wider­spruch zur aus­drück­li­chen Bezeich­nung der her­zu­stel­len­den Bau­wer­ke als "Ein­fa­mi­li­en­häu­ser" bzw. Ein­fa­mi­li­en­rei­hen­häu­ser" — ledig­lich  eine mehr­ge­schos­si­ge "Rei­hen­woh­nung" (mit ver­min­der­ten Schall­schutz­an­for­de­run­gen an die Zwischenwände/Trenngiebel) ver­ein­bart wor­den ist. Für die Beur­tei­lung des not­wen­di­gen Schall­schut­zes kommt es grund­sätz­lich nicht auf die Rechts­form des Objekts an (Real­tei­lung bzw. eige­nes Grund­buch­blatt oder Woh­nungs­ei­gen­tum), son­dern maß­geb­lich ist bzw. sind allein die ver­trag­li­che Soll­be­schaf­fen­heit bzw. die bau­tech­ni­schen Gege­ben­hei­ten (vgl. OLG Mün­chen, Urteil vom 03.02.1998, 9 U 3922/97, BauR 1999, 399, dort Leit­satz 2 bzw. Rn 31 mwN).

(3)

Die Beklag­te stützt sich auch ohne Erfolg dar­auf, den vor­läu­fi­gen Auf­tei­lungs­plä­nen (Anla­ge B3) sei als Ver­trags­be­stand­tei­len zu ent­neh­men, dass die Trenn­wän­de der Ein­hei­ten als "ein­fa­che Woh­nungs­trenn­wän­de" und die der Ein­hei­ten als "zwei­scha­li­ge Woh­nungs­trenn­wän­de" aus­ge­stal­tet sei­en. Bei lebens­na­her Bewer­tung der nur lai­en­haf­ten Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten eines Durch­schnitts-bau­herrn/-erwer­bers war die unter­schied­li­che zeich­ne­ri­sche Dar­stel­lung der Trenn­wän­de in den "Bau­plä­nen" (Plan­stu­fe Abge­schlos­sen­heit vom 10.04.2001, in Ori­gi­nal­grö­ße = Anla­ge B 3, klein­ko­piert als Anla­ge zur Bezugs­ur­kun­de UR-Nr. 1015/2001, Anla­ge K 9) als sol­che schon nicht hin­rei­chend zu erken­nen. Erst recht muss­te ein Durch­schnitts­bau­her­r/-erwer­ber bei lebens­na­her Bewer­tung sei­ner nur lai­en­haf­ten Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten dar­aus — jeden­falls man­gels sons­ti­ger Hin­wei­se oder Anzei­chen — nicht den Schluss zie­hen, dass die Häu­ser­zei­le und die Häu­ser­zei­le hin­sicht­lich der Trenn­gie­bel in einem der­art wich­ti­gen Aus­füh­rungs­merk­mal völ­lig unter­schied­lich erstellt wür­den. Dies gilt umso mehr, als die Beklag­te im Ver­kaufs­ex­po­sé zu den Kauf­prei­sen aus­drück­lich her­aus­ge­stellt hat, dass die unter­schied­li­che Höhe der Kauf­prei­se zwi­schen 343.335 EUR und 356.000 EUR für die "13 Rei­hen­häu­ser in Woh­nungs­ei­gen­tum" ledig­lich "aus den unter­schied­li­chen Gar­ten­an­tei­len" resul­tie­re (vgl. Anla­ge K3). An kei­ner Stel­le des Ver­kaufs­ex­po­sés oder der Ver­trags­un­ter­la­gen hat die Beklag­te — und sei es auch nur ansatz­wei­se — in Text­form ange­deu­tet, dass die Häu­ser­zei­le und die Häu­ser­zei­le hin­sicht­lich der Trenn­gie­bel unter­schied­lich erstellt wür­den. Auch in der Bau­be­schrei­bung (Anla­ge K 4, dort zu Ziff. 1. b. Außen­mau­er­werk) fin­det sich ledig­lich — ohne jede Dif­fe­ren­zie­rung — die lapi­da­re Bezug­nah­me "Wand­stär­ken nach Zeich­nung". Wand­stär­ken der Trenn­gie­bel sind indes in den inso­weit ver­trag­lich maß­geb­li­chen Zeich­nun­gen, näm­lich den "Bau­plä­nen" (Plan­stu­fe Abge­schlos­sen­heit vom 10.04.2001, in Ori­gi­nal­grö­ße = Anla­ge B 3, klein­ko­piert als Anla­ge zur Bezugs­ur­kun­de UR-Nr. 1015/2001, Anla­ge K 9) nicht kon­kret mit Maßen ver­se­hen, so dass die Erwer­ber auch inso­weit kei­nen Anlass für die Annah­me hat­ten, die Beklag­te schul­de — trotz völ­lig iden­ti­scher Prei­se für die zu erstel­len­den Ein­fa­mi­li­en­rei­hen­häu­ser als sol­che — hin­sicht­lich der Häu­ser der Zei­le nur ein­scha­li­ge Trenn­gie­bel (von 24 cm Stär­ke).

Abge­se­hen davon ver­kennt die­ser Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten jeden­falls, dass sie mit den Erwer­bern zu Ziff. III.1. des nota­ri­el­len Kauf­ver­tra­ges ver­ein­bart, dass die "Bau­be­schrei­bung den Bau­plä­nen vor­geht". Im Text der Bau­be­schrei­bung ist indes — wie aus­ge­führt — mehr­fach von (Reihen)"Häusern" als Werk­leis­tun­g/-erfolg die Rede, bei denen ledig­lich ein­scha­li­ge Trenn­gie­bel nicht fach­ge­recht sind.

(4)

Die Beklag­te stützt sich auch ohne Erfolg dar­auf, der vom LG her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des OLG Mün­chen vom 03.02.1998 (9 U 3922/97, BauR 1999, 399) habe inso­weit ein ande­rer Sach­ver­halt zugrun­de­ge­le­gen, als dort die Aus­füh­rung eines zwei­scha­li­gen Wand­auf­baus ver­trag­lich ver­ein­bart gewe­sen sei und inso­weit habe auch der Sach­ver­stän­di­ge Mül­ler feh­ler­haft als ver­trag­li­che Soll­be­schaf­fen­heit einen zwei­scha­li­gen Wand­auf­bau zugrun­de­ge­legt. Die­ser Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten ist bereits im Aus­gangs­punkt unbe­grün­det, als in dem vom OLG Mün­chen (a.a.O.) zu beur­tei­len­den Sach­ver­halt nach dem dor­ti­gen Ver­trags­text nur eine der bei­den  Haus­trenn­wän­de des jewei­li­gen Rei­hen­hau­ses (in geschoss­wei­se unter­schied­li­cher Dicke) zwei­scha­lig, hin­ge­gen die "gegen­über­lie­gen­de Haus­trenn­wand in allen Geschos­sen ein­scha­lig" aus­ge­führt wer­den soll­te (vgl. Tat­be­stand, dort Rn 4) . Zu die­sem inso­weit jeden­falls hin­sicht­lich einer der bei­den Haus­trenn­wän­de eines Rei­hen­hau­ses ver­gleich­ba­ren Sach­ver­halt hat das OLG Mün­chen die vom LG zu Recht als zutref­fend erach­te­te Fest­stel­lung getrof­fen, dass es für die Beur­tei­lung des not­wen­di­gen Schall­schut­zes nicht auf die Rechts­form des Objekts ankommt (Real­tei­lung bzw. eige­nes Grund­buch­blatt oder Woh­nungs­ei­gen-tum), son­dern maß­geb­lich allein die ver­trag­li­che Soll­be­schaf­fen­heit bzw. die bau­tech­ni­schen Gege­ben­hei­ten ist bzw. sind (vgl. Leit­satz 2 bzw. Rn 31 mwN).

(5)

Der Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, Im Hin­blick auf die ver­trag­lich getrof­fe­ne Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB (n.F.) kom­me es auf die gewöhn­li­che Ver­wen­dungs­eig­nung bzw. die übli­che bzw. zu erwar­ten­de Beschaf­fen­heit i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB (n.F.) nicht an, ver­kennt, dass ihre Werk­leis­tung — ent­spre­chend der vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen und der Ergeb­nis­se des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens — mit Feh­lern behaf­tet ist, die den Wert und die Taug­lich­keit des Werks sowohl "für den nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Gebrauch" als auch "für den gewöhn­li­chen Gebrauch" im Sin­ne des hier maß­geb­li­chen § 633 BGB a.F. zumin­dest erheb­lich min­dern.

(6)

Ob der erst­in­stanz­li­che Ein­wand der Beklag­ten in dem am 16.06.2011 kurz vor der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter Instanz vom 20.06.2011 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz vom 16.06.2011 (110 ff. GA, dort zu 1.), eine zwei­scha­li­ge Bau­wei­se sei bei der Häu­ser­zei­le 14 a-g auf­grund der Grund­stücks­grö­ße und bei Ein­hal­tung der Abstands­flä­chen nicht mög­lich gewe­sen, vom LG zu Recht wegen grob sorg­falts­wid­ri­ger, unent­schul­dig­ter Ver­spä­tung gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO nicht berück­sich­tigt wor­den ist, kann dahin­ste­hen, da die­ser von der Beru­fung der Beklag­ten auf­recht­erhal­te­ne Ein­wand jeden­falls nicht begrün­det ist.

Soweit sich die Beklag­te wei­ter­hin dar­auf stützt, dass sich der bei zwei­scha­li­ger Bau­wei­se um ins­ge­samt 84 cm (6 x 14 cm) ver­grö­ßer­te (Gesamt-)Baukörper unter Ein­hal­tung der Abstands­flä­chen nicht mehr auf das Grund­stück gepasst hät­te und hier­zu der Sach­ver­stän­di­ge M bereits in ers­ter Instanz ergän­zend habe gehört wer­den müs­sen, macht die Klä­ge­rin dem­ge­gen­über mit Recht gel­tend, dass es allei­ne Sache der Beklag­ten als Bau­trä­ge­rin war, eine ord­nungs­ge­mä­ße Pla­nung auf dem 2.209 qm gro­ßen Gesamt­grund­stück (vgl. Anla­ge K3)  vor­zu­neh­men, ggf. zur Ein­hal­tung der Abstands­flä­chen die Haus­an­zahl bei der Häu­ser­zei­le von 7 auf 6 zu redu­zie­ren bzw. auf sons­ti­ge Wei­se den Man­gel ein­scha­li­ger Trenn­wän­de zu ver­mei­den bzw. ggf. sogleich — etwaig durch die Pla­nung bie­ge­wei­che Vor­satz­scha­len und/oder sons­ti­ge Maß­nah­men — zu kom­pen­sie­ren. Die Beklag­te hat auch nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­tan, aus wel­chen Grün­den sie dazu gezwun­gen gewe­sen sein will, auf dem Gesamt­grund­stück 13 Rei­hen­häu­ser in der von ihr kon­zi­pier­ten und durch­ge­führ­ten — man­gel­haf­ten — Aus­ge­stal­tung unter­zu­brin­gen. Zu einer dies­be­züg­li­chen ergän­zen­den Anhö­rung des Sach­ver­stän­di­gen M bestand bzw. besteht daher weder in ers­ter Instanz noch in zwei­ter Instanz die­ses Ver­fah­rens Anlass.

c.

Jeden­falls hat die Beklag­te inso­weit wegen der sich bau­tech­ni­schen Lai­en nach den Unter­la­gen und der iden­ti­schen Prei­se für den rei­nen Bau­kör­per nicht auf­drän­gen­den Unter­schie­de der jewei­li­gen Trenn­wän­de in den bei­den Häu­ser­zei­len   gegen ihre Hin­weis­pflicht im Sin­ne einer Neben­pflicht­ver­let­zung  ver­sto­ßen (vgl. (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.2009, VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225, dort Rn 15). Auch gegen die­se zutref­fen­de Fest­stel­lung des LG im ange­foch­te­nen Urteil wen­det sich die Beru­fung der Beklag­ten ohne Erfolg. Ihr Ein­wand, durch die zeich­ne­ri­sche Dar­stel­lung in Anla­ge B 3 (auf DIN-A-4 ver­klei­ner­te Kopie als Anla­ge zur Bezugs­ur­kun­de UR-Nr. 1015/2001, Anla­ge K9) habe sich die unter­schied­li­che Aus­ge­stal­tung der bei­den Häu­ser­zei­len in schall­schutz­tech­ni­scher Hin­sicht (durch­ge­hen­der Strich bzw. durch die Trenn­wän­de ver­lau­fen­de gestri­chel­te Linie) nahe­zu habe auf­drän­gen müs­sen, ist unter Berück­sich­ti­gung des inso­weit zugrun­de­zu­le­gen­den lai­en­haf­ten Emp­fän­ger­ho­ri­zonts eines Durch­schnitts­er­wer­bers — wie bereits oben aus­ge­führt — nicht zu fol­gen.

d.

Die Höhe des Anspruchs der von der Beklag­ten gemäß § 635 BGB a.F. als Scha­dens­er­satz zu erstat­ten­den Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten von 102.276,00 EUR net­to folgt aus den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen M im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren (vgl. Gut­ach­ten vom 04.12.2008, dort Auf­stel­lung Bl. 65).

aa.

Die Beklag­te wen­det nun­mehr mit Erfolg ein, dass die Klä­ge­rin eine auf den Scha­dens­er­satz­be­trag in Höhe von 102.276,00 EUR net­to im Fal­le der Män­gel­be­sei­ti­gung anfal­len­de Umsatz­steu­er (19 % = 19.432,44 EUR), somit einen Brut­to­be­trag in Höhe des vom LG zuer­kann­ten Zahl­be­tra­ges von ins­ge­samt 121.708,44 EUR, auch nur im Fal­le der tat­säch­li­chen Durch­füh­rung ent­spre­chen­der Män­gel­be­sei­ti­gungs­maß­nah­men gel­tend machen kann und bis dahin auf die Mög­lich­keit eines ent­spre­chen­den Fest­stel­lungs­an­tra­ges zu ver­wei­sen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330, dort Rn 16).

bb.

Die Beru­fung der Beklag­ten macht ohne Erfolg gel­tend, die Klä­ge­rin habe — allen­falls —  einen Anspruch auf Erstat­tung des vom SV M mit 89.156,52 EUR (bzw. 174.375,00 DM) ohne Vor­nah­me von Män­gel­be­sei­ti­gungs­maß­nah­men bezif­fer­ten mer­kan­ti­len Min­der­werts (vgl. Gut­ach­ten vom 04.12.2008, dort Bl. 67 i.V.m. der Kor­rek­tur zur Wäh­rungs­um­stel­lung, vgl. Gut­ach­ten vom 27.04.2010, dort Bl. 5).

Ob der — auf das Urteil des OLG Hamm vom 11.03.2010 (21 U 148/09, NJW-RR 2011, 14) gestütz­te — erst­in­stanz­li­che Ein­wand der Beklag­ten in dem am 16.06.2011 kurz vor der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20.06.2011 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz vom 16.06.2011 (110 ff. GA, dort zu 5.), dass eine Schall­däm­mung der Haus­trenn­wän­de durch das nach­träg­li­che Auf­brin­gen von bie­ge­wei­chen Vor­satz­scha­len nicht (bzw. nicht hin­rei­chend) erreicht wer­den kön­ne, wozu das LG den Sach­ver­stän­di­gen M zumin­dest ergän­zend habe befra­gen müs­sen, vom LG zu Recht wegen grob sorg­falts­wid­ri­ger, unent­schul­dig­ter Ver­spä­tung gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO nicht berück­sich­tigt wor­den ist, kann dahin­ste­hen, da die­ser von der Beru­fung der Beklag­ten auf­recht­erhal­te­ne Ein­wand jeden­falls nicht begrün­det wäre.

Da die Klä­ge­rin ihr bezif­fer­tes Scha­dens­er­satz­be­geh­ren gemäß § 635 BGB a.F. (Kla­ge­an­trag bzw. Tenor zu 1.) — im Sin­ne eines Min­dest­be­geh­rens — auf die Kos­ten für die nach­träg­li­che Her­stel­lung bie­ge­wei­cher Vor­satz­scha­len in Höhe von 102.276,00 EUR net­to begrenzt hat, ist es inso­weit nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, ob bei Bau eines (Einfamilien-)Reihenhauses zu for­dern­den Schall­schutz­wer­te mit den hier errich­te­ten 24 cm star­ken Trenngiebeln/Hauszwischenwänden durch eine "Nach­rüs­tung" mit bie­ge­wei­chen Vor­satz­scha­len bereits voll­stän­dig erreicht wer­den kön­nen oder ob ggf. sogar noch wei­ter­ge­hen­de Maß­nah­men zur Män­gel­be­sei­ti­gung erfor­der­lich sind, die der Sach­ver­stän­di­ge M aus­drück­lich einer Detail­pla­nung vor­be­hal­ten hat (vgl. dazu im Ein­zel­nen noch unten zum Fest­stel­lungs­an­trag).

Inso­weit ist es auch nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, dass der im von der Beklag­ten zitier­ten Ver­fah­ren OLG Hamm I-21 U 148/09 (a.a.O., Rn 28) beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge dort dar­ge­legt hat, dass sich ein im Ein­fa­mi­li­en­rei­hen­haus­bau übli­ches Schall­dämm­maß von über 60 dB "nor­ma­ler­wei­se selbst mit bie­ge­wei­chen Vor­satz­scha­len nicht errei­chen las­se."

Abge­se­hen davon sind die dies­be­züg­li­chen Ein­wän­de der Beklag­ten — wie vom Land­ge­richt bereits zutref­fend aus­ge­führt — wei­ter­hin unsub­stan­ti­iert, da auch die Beru­fungs­be­grün­dung der Beklag­ten eine hin­rei­chend kon­kre­te Aus­ein­an­der­set­zung und tat­säch­li­che Angrif­fe gegen die dies­be­züg­li­chen detail­lier­ten und über­zeu­gen­den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen M im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren (vgl. Gut­ach­ten vom 04.12.2008, dort Blatt 61 ff.), wonach jeden­falls eine deut­li­che Ver­bes­se­rung der Schall­däm­mung der Haus­trenn­wän­de durch nach­träg­li­ches Auf­brin­gen einer bie­ge­wei­chen Vor­satz­scha­le erreicht wer­den kann, ver­mis­sen lässt. Das Beru­fungs­vor­brin­gen der Beklag­ten ent­hält auch kei­ner­lei vom Sach­ver­stän­di­gen M noch nicht berück­sich­tig­te Anschluss­tat­sa­chen, die dem Senat Anlass geben könn­ten, den Sach­ver­stän­di­gen M dazu ergän­zend anzu­hö­ren.

Die Prü­fung und Fest­stel­lung etwaig not­wen­di­gen bzw. mög­li­chen Maß­nah­men zur Besei­ti­gung der Män­gel der Schall­däm­mung der Trenngiebel/Hauszwischenwände der Häu­ser­zei­le im Rah­men des wei­ter­ge­hen­den Fest­stel­lungs­an­tra­ges bzw. -tenors zu 2. bzw. die Abgren­zung zu der dort der Klä­ge­rin ggf. vor­be­hal­te­nen Min­de­rung des Werk­lohns (wegen trotz Auf­brin­gen bie­ge­wei­cher Vor­satz­scha­len ver­blei­ben­der Schall­schutz­män­gel) sind dem spä­te­ren Betrags­ver­fah­ren zur Höhe vor­zu­be­hal­ten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 433 ff./438 mwN).

e.

Die Höhe des nach Män­gel­be­sei­ti­gung ver­blei­ben­den mer­kan­ti­len Min­der­werts von 31.060,98 EUR (bzw. 60.750 DM) folgt aus dem vom Sach­ver­stän­di­gen M im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren mit 24,30 qm x 2.500 EUR bewer­te­ten Raum­ver­lust infol­ge der Anbrin­gung der Vor­satz­scha­len (vgl. Gut­ach­ten vom 04.12.2008, Anla­ge K 7, dort Bl. 65 i.V.m. der Kor­rek­tur zur Wäh­rungs­um­stel­lung, vgl. Gut­ach­ten vom 27.04.2010, Anla­ge K 8, dort Bl. 5, wel­che die Beklag­te in bei­den Instanz des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert bestrit­ten hat.

aa.

Das erst­in­stanz­li­che Bestrei­ten der Beklag­ten im SS vom 27.01.2011 (94 GA, dort zu Ziff. 4), auf wel­ches ihre Beru­fung Bezug nimmt, geht — ent­spre­chend der vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen des Senats — in mehr­fa­cher Hin­sicht von fal­schen Prä­mis­sen aus, so dass zu einer dies­be­züg­li­chen ergän­zen­den Anhö­rung des Sach­ver­stän­di­gen kein Anlass bestand bzw. besteht.

Zum einen geht die Beklag­te dort feh­ler­haft davon aus, sie schul­de ledig­lich das bei Woh­nungs­trenn­wän­den maß­geb­li­che Maß der Schall­däm­mung. Zum ande­ren geht die Beklag­te feh­ler­haft davon aus, der Man­gel des Schall­schut­zes kön­ne nicht — ins­be­son­de­re nicht durch Anbrin­gung bie­ge­wei­cher Vor­satz­scha­len und ggf. wei­te­re vom Sach­ver­stän­di­gen einer Detail­pla­nung vor­be­hal­te­ne Maß­nah­men — besei­tigt wer­den.

bb.

Das erst­in­stanz­li­che Bestrei­ten der Beklag­ten im SS vom 16.06.2011 (dort zu 6., 113 GA)  bezog sich aus­drück­lich nur auf die Höhe des vom Sach­ver­stän­di­gen M als ange­mes­sen errech­ne­ten Min­der­wert von 89.156,52 EUR für den Fall, dass kei­ner­lei Män­gel­be­sei­ti­gung der Schall­schutz­män­gel vor­ge­nom­men wird.

cc.

Soweit die Beklag­te bei der Höhe der Min­de­rung nur auf die von ihr im Rah­men der ein­scha­li­gen (statt zwei­scha­li­gen) Bau­wei­se der Gie­bel­wän­de erspar­ten Ein­stands­kos­ten abstel­len will, han­delt es sich dabei nicht um eine zur Berech­nung der Min­de­rung taug­li­che Anschluss­tat­sa­che (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 638, Rn 4 mwN), so dass es auch dazu kei­ner Anhö­rung des Sach­ver­stän­di­gen bedarf.

f.

Der Beru­fungs­ein­wand der Beklag­ten, auch die auf den Schall­schutz bezo­ge­nen Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Klä­ge­rin sei­en auf­grund der bereits am 14.12.2001 durch den Ver­wal­ter erfolg­ten Abnah­me bereits vor Ein­gang des Beweis­si­che­rungs­an­tra­ges jeden­falls ver­jährt, hat kei­nen Erfolg. Zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen nimmt der Senat inso­weit Bezug auf sei­ne o.a. Fest­stel­lun­gen zur recht­zei­ti­gen Hem­mung der Ver­jäh­rung des Vor­schuss­an­spruchs wegen der Dachun­dich­tig­kei­ten, da eine Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums – ent­spre­chend der zutref­fen­den Fest­stel­lun­gen im ange­foch­te­nen Urteil (vgl. Sei­te 12/13 des ange­foch­te­nen Urteils) — frü­hes­tens am 22.02.2002  erfolgt ist.

g.

Die For­de­rung hin­sicht­lich der man­gel­haf­ten Schall­iso­lie­rung ist — wie vom LG zutref­fend fest­ge­stellt — infol­ge der Hem­mung durch das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren auch unter Berück­sich­ti­gung der Umstel­lung der Kla­ge von Scha­dens­er­satz auf Kos­ten­vor­schuss (§ 213 BGB) auch dann nicht ver­jährt, wenn die Beklag­te — ihre Werk­leis­tung als man­gel­frei unter­stellt — Scha­dens­er­satz wegen Ver­let­zung einer Hin­weis­pflicht aus posi­ti­ver Ver­trags­ver­let­zung schul­det, da inso­weit eben­falls eine fünf­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist gemäß § 634a BGB n.F. i.V.m. § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB (vgl. Werner/Pastor, Der Bau­pro­zess, 12. Auf­la­ge 2008, Rn 2344 mwN) gilt, die — wie oben bereits aus­ge­führt — durch das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren recht­zei­tig gehemmt wor­den ist.

4.

Zin­sen schul­det die Beklag­te der Klä­ge­rin aus §§ 286, 288 BGB.

5.a.

Der gemäß § 256 ZPO zuläs­si­ge Fest­stel­lungs­an­trag ist im Hin­blick auf die aus­drück­lich nicht abschlie­ßen­den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen M im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren zur Scha­dens­hö­he und die dort vom Sach­ver­stän­di­gen aus­drück­lich geäu­ßer­ten Vor­be­hal­te unter Hin­weis auf eine not­wen­di­ge Detail­pla­nung sowohl zu den Undich­tig­kei­ten (vgl. Gut­ach­ten vom 04.12.2008, dort Blatt 57 ff.) als auch zu den Schall­schutz­män­geln (vgl. Gut­ach­ten vom 04.12.2008, dort Blatt 62 ff., 65: Even­tu­al­maß­nah­men in den Trep­pen­be­rei­chen: ggf. wei­te­re 25.920 EUR zzgl. Mwst.) sowie im Hin­blick auf die im Fal­le der Man­gel­be­sei­ti­gung anfal­len­de und von der Beklag­ten zu erstat­ten­den Umsatz­steu­er auf den Scha­dens­er­satz­be­trag (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330, dort Rn 16) zuläs­sig (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 433 ff./438/440 mwN). Die Beru­fung der Beklag­ten macht dem­ge­gen­über ohne Erfolg gel­tend, der Fest­stel­lungs­an­trag sei wegen Bezif­fer­bar­keit der Ansprü­che auf­grund des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens gemäß § 256 ZPO unzu­läs­sig. Dies gilt schon des­we­gen, weil sie eine angeb­lich mög­li­che Bezif­fe­rung über die vom LG zuer­kann­ten Zah­lungs­an­sprü­che hin­aus­ge­hen­der wei­ter­ge­hen­der Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che der Klä­ge­rin selbst nicht ansatz­wei­se dar­stellt oder inso­weit kon­kre­te Anschluss­tat­sa­chen vor­trägt, die eine hin­rei­chend zuver­läs­si­ge gericht­li­che Schät­zung gemäß § 287 ZPO ermög­li­chen könn­ten.

b.

Der Fest­stel­lungs­an­trag ist — ent­spre­chend der vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen zur Man­gel­haf­tig­keit der Werk­leis­tun­gen der Beklag­ten und zur Ersatz­pflicht betref­fend die Umsatz­steu­er auf den Scha­dens­er­satz­be­trag erst nach tat­säch­li­cher Durch­füh­rung ent­spre­chen­der Män­gel­be­sei­ti­gung — auch begrün­det. Die von der Beklag­ten auch inso­weit erho­be­ne und mit der Beru­fung auf­recht­erhal­te­ne Ver­jäh­rungs­ein­re­de hat aus dem vom LG zutref­fend aus­ge­führ­ten Grün­den mit den oben erfolg­ten Ergän­zun­gen des Senats zu den dies­be­züg­li­chen Beru­fungs­ein­wän­den der Beklag­ten wei­ter­hin kei­nen Erfolg.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf §  97 ZPO. Die in zwei­ter Instanz sich erge­ben­de Abän­de­rung der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung, dass die Umsatz­steu­er auf den Scha­dens­er­satz­be­trag von der Klä­ge­rin nicht im Wege der Leis­tungs- son­dern im Wege des Fest­stel­lungs­kla­ge bean­sprucht wer­den kann, hat — jeden­falls unter Berück­sich­ti­gung von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO — kei­ne kos­ten­recht­li­chen Aus­wir­kun­gen.

IV.

Die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

Der Streit­wert für die Beru­fungs­in­stanz wird auf bis 320.000 EUR fest­ge­setzt.

VI.

Zur Zulas­sung der Revi­si­on besteht kein Anlass.