Abnahme Gemeinschaftseigentum im Bauträgervertrag › Dr. Recker

Abnah­me Gemein­schafts­ei­gen­tum im Bau­trä­ger­ver­trag

OLG Stutt­gart
Urteil vom 31. März 2015 — 10 U 46/14
Lang­fas­sung

Stich­wor­te

WEG-Ver­wal­ter, Insich-Pro­zess, Werk­ver­trag, Sach­män­gel­haf­tung, AGB, Bau­trä­ger­ver­trag, Abnah­me, Woh­nungs­ei­gen­tü­mer, Gemein­schafts­ei­gen­tum

Leit­sät­ze

1. Es liegt kein unzu­läs­si­ger In-sich-Pro­zess vor, wenn eine Ver­wal­te­rin als gewill­kür­te Ver­tre­te­rin namens der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft gegen sich selbst klagt.

2. Wär­me­dämm­ver­bund­sys­te­me bedür­fen in Baden-Würt­tem­berg seit dem 9. Sep­tem­ber 1995 einer all­ge­mei­nen bau­recht­li­chen Zulas­sung (§ 18 LBO) oder einer Zustim­mung im Ein­zel­fall (§ 20 LBO). Ein all­ge­mei­nes bau­recht­li­ches Prüf­zeug­nis genügt nicht, weil ein Wär­me­dämm­ver­bund­sys­tem sta­ti­schen Anfor­de­run­gen genü­gen muss und damit auch der Erfül­lung erheb­li­cher Anfor­de­run­gen an die Sicher­heit der bau­li­chen Anla­ge dient.

3. Ohne beson­de­re Ver­ein­ba­rung ver­spricht der Unter­neh­mer still­schwei­gend bei Ver­trags­schluss die Ein­hal­tung der ein­schlä­gi­gen Geset­ze und der all­ge­mein aner­kann­ten Regeln der Tech­nik. Ent­spricht die Werk­leis­tung die­sen nicht, liegt regel­mä­ßig ein Werk­man­gel vor. Allein dass bei Errich­tung eines Wär­me­dämm­ver­bund­sys­tems Bau­pro­duk­te ver­wen­det wur­den, für die eine all­ge­mei­ne bau­recht­li­che Zulas­sung nach LBO nicht fest­zu­stel­len ist, und deren Ver­wend­bar­keit für einen dem Zweck ent­spre­chen­den ange­mes­se­nen Zeit­raum und deren Gebrauchs­taug­lich­keit nicht nach­ge­wie­sen ist, macht das Werk man­gel­haft.

4. Die Klau­sel in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen "Das gemein­schaft­li­che Eigen­tum wird für die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer durch einen ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen abge­nom­men" ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) unwirk­sam, weil sie dem ein­zel­nen Erwer­ber nicht die Mög­lich­keit offen lässt, das Gemein­schafts­ei­gen­tum selbst abzu­neh­men oder von einer Ver­trau­ens­per­son eige­ner Wahl abneh­men zu las­sen, son­dern die­sen unwi­der­ruf­lich ver­pflich­tet, mit der Abnah­me einen Sach­ver­stän­di­gen zu beauf­tra­gen und auf sein Recht aus § 640 Abs. 1 BGB zu ver­zich­ten, die Prü­fung der Abnah­me­fä­hig­keit selbst vor­zu­neh­men und die Abnah­me selbst zu erklä­ren.

5. Die Klau­sel in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen "Der Sach­ver­stän­di­ge ist in der ers­ten Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Ver­samm­lung durch Beschluss zu bestel­len; er führt die Abnah­me in Ver­tre­tung der ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer für die­se durch, wozu er heu­te schon vom Käu­fer bevoll­mäch­tigt wird." ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) unwirk­sam, weil dadurch dem Erwer­ber das Recht genom­men wird, über die Abnah­me­fä­hig­keit des Werks selbst zu ent­schei­den. Dar­über hin­aus ver­stößt die Klau­sel gegen das Trans­pa­renz­ge­bot, weil für den jewei­li­gen Erwer­ber nicht erkenn­bar wird, dass die Voll­macht wider­ruf­lich ist und er jeder­zeit selbst die Abnah­me erklä­ren kann. 6. Gehen bei­de Par­tei­en eines Erwer­ber­ver­trags davon aus, dass die Abnah­me durch einen Sach­ver­stän­di­gen erfol­gen wür­de bzw. erfolgt ist, ent­hält die Zah­lung des Rest­kauf­prei­ses oder die Inge­brauch­nah­me der Woh­nun­gen nicht die Erklä­rung, das Gemein­schafts­ei­gen­tum sei im Wesent­li­chen ver­trags­ge­recht her­ge­stellt.

Tenor

1. Die Beru­fung der Beklag­ten gegen das Urteil des Land­ge­richts Stutt­gart vom 20. März 2014, Az. 25 O 46/13, wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Beklag­te trägt die Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens.

3. Das Urteil des Land­ge­richts Stutt­gart vom 20. März 2014, Az. 25 O 46/13, ist ohne Sicher­heits­leis­tung vor­läu­fig voll­streck­bar. Das Beru­fungs­ur­teil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Die Beklag­te kann die Voll­stre­ckung aus dem Beru­fungs­ur­teil durch Sicher­heits­leis­tung oder Hin­ter­le­gung i.H.v. 110 % des voll­streck­ba­ren Betra­ges abwen­den, wenn nicht die Klä­ge­rin vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in die­ser Höhe leis­tet.

4. Die Revi­si­on wird zuge­las­sen.

Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens: 251.145,60 EUR

Grün­de

I.

Die kla­gen­de Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft macht einen Vor­schuss­an­spruch zur Män­gel­be­sei­ti­gung und Scha­dens­er­satz gel­tend.

Die Beklag­te hat­te als Bau­trä­ge­rin das Gebäu­de W. in L. errich­tet. Im Erd­ge­schoss der Anla­ge befin­det sich ein Kin­der­gar­ten; in den Ober­ge­schos­sen befin­den sich sechs Eigen­tums­woh­nun­gen. Die Beklag­te ver­äu­ßer­te die Mit­ei­gen­tums­an­tei­le an die Mit­glie­der der kla­gen­den Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft. Die Streit­hel­fe­rin Zif­fer 1 war pla­nen­de und bau­lei­ten­de Archi­tek­tin des Bau­vor­ha­bens; die Streit­hel­fe­rin Zif­fer 2 ist nach dem bestrit­te­nen Vor­trag der Klä­ge­rin Rechts­nach­fol­ge­rin der von der Beklag­ten mit der Erstel­lung des Bau­vor­ha­bens beauf­trag­ten Bau­un­ter­neh­mung.

Wegen des Sach- und Streit­stan­des ers­ter Instanz wird auf den Tat­be­stand des Urteils des Land­ge­richts Stutt­gart vom 20. März 2014 — 25 O 46/13 — Bezug genom­men.

Das Land­ge­richt hat die Beklag­te ver­ur­teilt, einen Vor­schuss für die Besei­ti­gung der im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren des Land­ge­richts Stutt­gart, AZ: 25 OH 20/08, fest­ge­stell­ten Män­gel am Wär­me­dämm­ver­bund­sys­tem / Atti­ka in Höhe von 231.145,60 EUR nebst Zin­sen zu bezah­len. Zudem wur­de die Beklag­te ver­ur­teilt, der Klä­ge­rin jeg­li­che wei­te­ren Kos­ten und Schä­den zu erset­zen, die der Klä­ge­rin durch die Besei­ti­gung der vor­han­de­nen Män­gel am Wär­me­dämm­ver­bund­sys­tem / der Atti­ka über den bezif­fer­ten Betrag hin­aus ent­ste­hen. Fer­ner wur­de die Beklag­te ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin vor­ge­richt­li­che Anwalts­kos­ten in Höhe von 3.686,62 EUR nebst Zin­sen sowie vor­ge­richt­li­che Gut­ach­ter­kos­ten in Höhe von 584,15 EUR nebst Zin­sen zu bezah­len.

Zur Begrün­dung hat das Land­ge­richt aus­ge­führt, dass die Klä­ge­rin aktiv­le­gi­ti­miert sei, da ein ent­spre­chen­der Beschluss der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer vor­lie­ge. Der Vor­schuss­an­spruch sei begrün­det, weil Sach­män­gel vor­lä­gen. Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums sei durch den Sach­ver­stän­di­gen B. am 12. Janu­ar 1999 erfolgt. Die Rege­lung zur Abnah­me des gemein­schaft­li­chen Eigen­tums unter IV. 1.3 der all­ge­mei­nen Ver­trags­be­din­gun­gen, die Bestand­teil der jewei­li­gen Erwer­ber­ver­trä­ge gewor­den sei­en, ver­sto­ße nicht gegen § 307 BGB. Zum Zeit­punkt der Abnah­me sei das Gebäu­de man­gel­haft gewe­sen, wie die Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. G. und Dipl.-Ing. P. im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren vor dem Land­ge­richt Stutt­gart, AZ: 25 OH 20/08, schlüs­sig und über­zeu­gend dar­ge­legt hät­ten. Bis auf den Man­gel hin­sicht­lich der Pan­zer­ar­mie­rung im Sockel­be­reich des Kin­der­gar­tens sei­en die Män­gel nicht ver­jährt. Die Ver­jäh­rung sei durch andau­ern­de Ver­hand­lun­gen über die Män­gel gehemmt wor­den. Die Höhe des Vor­schuss­an­spruchs erge­be sich aus den gut­ach­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren. Die dort auf­ge­führ­te Vari­an­te II sei als Mini­mal­ver­si­on geeig­net, die fest­ge­stell­ten Män­gel zu besei­ti­gen. Nach Abzug der für die Pan­zer­ar­mie­rung im Sockel­be­reich des Kin­der­gar­tens ver­an­schlag­ten 1.350,00 EUR net­to zuzüg­lich Umsatz­steu­er erge­be sich der Betrag von 231.145,60 EUR brut­to. Auf die Sanie­rungs­va­ri­an­te III müs­se sich die Klä­ge­rin nicht ein­las­sen. Ein Abzug „neu für alt“ kom­me nicht in Betracht.

Im glei­chen Umfang sei auch der Fest­stel­lungs­an­trag begrün­det. Die Klä­ge­rin habe dar­über hin­aus Anspruch auf Erstat­tung ihrer vor­ge­richt­li­chen Anwalts­kos­ten in Höhe von 3.686,62 EUR sowie — als erstat­tungs­fä­hi­gen Man­gel­fol­ge­scha­den — der Kos­ten für den Sach­ver­stän­di­gen G. in Höhe von 584,15 EUR.

Wegen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­grün­de des ange­grif­fe­nen Urteils ver­wie­sen.

Hier­ge­gen rich­tet sich die Beru­fung der Beklag­ten, die ihren umfas­sen­den Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter ver­folgt.

Zur Begrün­dung füh­ren sie und ihre Streit­hel­fer aus:

Die Kla­ge sei unzu­läs­sig. Es ste­he nicht zwei­fels­frei fest, dass ein wirk­sa­mer Beschluss über die Gel­tend­ma­chung der Män­gel­rech­te durch die WEG einer­seits und zur Ein­rei­chung der Kla­ge ande­rer­seits vor­lie­ge. Selbst wenn in den Beschlüs­sen vom 9. März 2008 oder 21. Juli 2011, deren wirk­sa­mes Zustan­de­kom­men bestrit­ten wer­de, ein sol­ches Ansich­zie­hen der WEG zu sehen sei, sei dar­in nicht die Geneh­mi­gung etwai­ger frü­he­rer dies­be­züg­li­cher Hand­lun­gen der WEG bzw. der Ver­wal­te­rin zu sehen. Im Übri­gen sei der Beschluss in der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung unspe­zi­fi­ziert, da er kei­ne Anga­be dazu ent­hal­te, in wel­cher Grö­ßen­ord­nung Vor­schuss ein­ge­klagt wer­den sol­le. Es han­de­le sich zudem um einen unzu­läs­si­gen Insich­pro­zess, da sich die Klä­ge­rin bei der Kla­ge gegen den mit der Haus­ver­wal­tung iden­ti­schen Bau­trä­ger nicht durch die Haus­ver­wal­tung ver­tre­ten las­sen kön­ne.

Die Ansprü­che der Klä­ge­rin sei­en ver­jährt. Die Gewähr­leis­tungs­frist habe mit Ablauf des 12. Janu­ar 2004 geen­det. Die in den Jah­ren 2004 und 2005 vor­ge­nom­me­nen Arbei­ten am Gebäu­de stell­ten weder Hem­mungs­tat­be­stän­de noch Aner­kennt­nis­hand­lun­gen dar. Eine ein­ver­nehm­li­che Prü­fung der Män­gel sei weder ver­ein­bart wor­den noch habe eine sol­che statt­ge­fun­den. Auch habe es kei­ne zwei­sei­ti­gen Akti­vi­tä­ten im Sin­ne von § 203 BGB n. F. gege­ben. Doch selbst wenn man von einem Ver­han­deln am 21. Mai 2003 aus­gin­ge, wäre zu die­sem Zeit­punkt die fünf­jäh­ri­ge Gewähr­leis­tungs­frist bis auf sie­ben Mona­te und 22 Tage abge­lau­fen gewe­sen. Eine etwai­ge Hem­mung hät­te spä­tes­tens mit dem Ablauf der Nach­er­fül­lungs­frist bis 28. Mai 2004 geen­det. Spä­te­re Ver­hand­lun­gen habe es nicht gege­ben. Es habe annä­hernd 14 Mona­te lang „Sen­de­pau­se“ geherrscht. Auch spä­ter habe es kein Ver­han­deln gege­ben, zumal es an einem Ver­ge­mein­schaf­tungs­be­schluss gefehlt habe.

Unzwei­fel­haft wären etwai­ge Ansprü­che am 22. Juli 2005 ver­jährt. Das im Dezem­ber 2008 ein­ge­lei­te­te selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren habe kei­ne wirk­sa­me Hem­mung mehr bewir­ken kön­nen. Die Durch­füh­rung des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens sei zudem unzu­läs­sig gewe­sen.

Rechts­feh­ler­haft habe das Land­ge­richt nicht nach den unter­schied­li­chen Män­gel­be­haup­tun­gen dif­fe­ren­ziert und sich mit den Ein­wen­dun­gen gegen die­se Män­gel­be­haup­tun­gen nicht befasst.

Hin­sicht­lich der Putz­schä­den im Sockel­be­reich habe die Beklag­te wie auch die Streit­hel­fe­rin Zif­fer 2 das Vor­han­den­sein von Män­geln stets abge­lehnt. Über der­ar­ti­ge Män­gel sei nie ver­han­delt wor­den.

Für die feh­len­de Pan­zer­ar­mie­rung im Sockel­be­reich gel­te ent­spre­chen­des.

Hin­sicht­lich der Putz­schä­den unter­halb der Fens­ter­bän­ke und an der Fas­sa­de sei zu berück­sich­ti­gen, dass die­se nach­hal­tig besei­tigt wor­den sei­en.

Bezüg­lich der Putz­schä­den am obe­ren Fas­sa­den­an­schluss und Schä­den der Atti­ka­ver­blen­dung habe es weder ein Aner­kennt­nis noch Ver­hand­lun­gen gege­ben. Die Putz­schä­den am obe­ren Fas­sa­den­an­schluss, das Feh­len der Abdich­tung See­kie­fer­plat­te, die Aus­füh­rung des Gefäl­les und eine nicht aus­rei­chen­de Bitu­men­ab­dich­tung sei­en in der Stel­lung­nah­me vom 7. Juli 2003 nicht bemän­gelt wor­den. Putz­ab­lö­sun­gen im obe­ren Bereich sei­en in unver­jähr­ter Zeit nie gerügt wor­den.

Das Land­ge­richt habe daher sämt­li­che Män­gel­rü­gen fälsch­li­cher­wei­se „über einen Kamm geschert“. Tat­säch­lich habe ein Man­gel zum Zeit­punkt der Abnah­me nicht vor­ge­le­gen.

Hilfs­wei­se wird vor­ge­bracht, dass allen­falls ein Vor­schuss für die Kos­ten, die bei Durch­füh­rung der soge­nann­ten Vari­an­te III anfal­len wür­den, also 67.000,00 EUR zuzüg­lich Mehr­wert­steu­er, ver­langt wer­den könn­ten. Die Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts zu der Sanie­rungs­va­ri­an­te III sei­en feh­ler­haft. Sowohl der Sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. G. als auch der Sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. P. hät­ten die Sanie­rungs­va­ri­an­te III für Teil­be­rei­che nicht aus­ge­schlos­sen. Der Sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. P. habe für die Sanie­rung des Wohn­hau­ses eine Brut­to­sum­me in Höhe von 67.000,00 EUR ermit­telt. Die zuvor von dem Sach­ver­stän­di­gen G. geäu­ßer­ten Beden­ken sei­en aus­ge­räumt.

Fer­ner sei ein Abzug „neu für alt“ vor­zu­neh­men. Ein erst­ma­li­ger Män­gel­hin­weis durch die Klä­ge­rin sei am 7. Juli 2003 erfolgt. Es lie­ge daher bezüg­lich einer Nut­zungs­dau­er von min­des­tens 4,5 Jah­ren kein Ver­zug mit der Män­gel­be­sei­ti­gung vor. Auf­grund wei­te­rer Ver­zö­ge­run­gen der Klä­ger­sei­te kön­ne zumin­dest ein Zeit­raum von 5,5 Jah­ren nicht mit einer Ver­zö­ge­rung der Män­gel­be­sei­ti­gung in Bezug gebracht wer­den. Es sei daher aus­ge­hend von einer durch­schnitt­li­chen Lebens­dau­er eines Wär­me­dämm­ver­bund­sys­tems (WDVS) von 30 Jah­ren ein Abzug „neu für alt“ in Höhe von 18,5 % zu berück­sich­ti­gen.

Die Beklag­te und die Streit­hel­fe­rin­nen bean­tra­gen:

Unter Abän­de­rung des Urteils des Land­ge­richts Stutt­gart vom 20.03.2014, Az. 25 O 46/13, wird die Kla­ge abge­wie­sen.

Die Klä­ge­rin bean­tragt:

Die Beru­fung der Beklagten/Berufungsklägerin wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kla­ge sei nicht unzu­läs­sig. Die Klä­ge­rin sei als Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft par­tei­fä­hig. Die Kla­ge­er­he­bung sei durch die WEG beschlos­sen wor­den. Der Ver­wal­ter erfül­le inso­weit ledig­lich eine ihm oblie­gen­de Ver­bind­lich­keit. § 181 BGB sei nicht anwend­bar. Die Klä­ge­rin habe die Ver­fol­gung der Män­gel­rech­te der ein­zel­nen Erwer­ber bereits am 27. Juni 2002 an sich gezo­gen. Am 9. Juni 2008 habe sie beschlos­sen, einen Rechts­an­walt mit der Durch­set­zung ihrer Inter­es­sen unter Ein­lei­tung eines Beweis­si­che­rungs­ver­fah­rens oder einer Kla­ge zu beauf­tra­gen. Am 20. Juli 2011 habe die Klä­ge­rin den Ver­wal­ter ermäch­tigt, über die jet­zi­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten eine Vor­schuss­kla­ge ein­zu­rei­chen. Die Beschlüs­se sei­en ord­nungs­ge­mäß ergan­gen und nicht ange­foch­ten wor­den.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts sei am 12. Janu­ar 1999 kei­ne wirk­sa­me Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums erfolgt. Die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Abnah­me­re­ge­lun­gen in den all­ge­mei­nen Ver­trags­be­din­gun­gen sei­en nicht ein­ge­hal­ten wor­den. Der Sach­ver­stän­di­ge B. habe ledig­lich eine tech­ni­sche Abnah­me im Auf­trag der Beklag­ten vor­ge­nom­men. In glei­cher Wei­se sei am 2. Juli 1999 eine tech­ni­sche „Nach­ab­nah­me“ erfolgt. Eine wirk­sa­me rechts­ge­schäft­li­che Abnah­me durch die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer lie­ge nicht vor. Die Klau­sel unter Zif­fer 1.3 der all­ge­mei­nen Ver­trags­be­din­gun­gen sei unwirk­sam. Eine kon­klu­den­te Abnah­me kön­ne frü­hes­tens im Juli 2000 durch Zah­lung des Kauf­prei­ses ange­nom­men wer­den, aller­dings nur unter Vor­be­halt der nach wie vor streit­be­fan­ge­nen Män­gel. Son­der- und Gemein­schafts­ei­gen­tum könn­ten nicht geson­dert abge­nom­men wer­den.

Zutref­fend sei das Land­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass die Ver­jäh­rung durch die Ver­hand­lun­gen der Par­tei­en über die Män­gel gehemmt gewe­sen sei. Dar­über hin­aus lie­ge in den Schrei­ben der Beklag­ten vom 10. Juli 2000, 14. Novem­ber 2003, 19. Sep­tem­ber 2006 und 8. Febru­ar 2008 ein Aner­kennt­nis, eben­so in den 2003 bis 2004 und 2005 durch­ge­führ­ten Arbei­ten.

Selbst bei einer Abnah­me zum 12. Janu­ar 1999 sei Ver­jäh­rung nicht ein­ge­tre­ten. Obwohl die Nach­un­ter­neh­me­rin der Fir­ma M. ab Som­mer 2003 die gesam­te Putz­fas­sa­de über­ar­bei­tet habe, sei­en an den­sel­ben Stel­len, die bereits der Sach­ver­stän­di­ge B. doku­men­tiert habe, die bis heu­te streit­ge­gen­ständ­li­chen Putz­schä­den wie­der auf­ge­tre­ten. Die Nach­ar­bei­ten stell­ten daher kei­ne nach­hal­ti­ge Nach­bes­se­rung dar, son­dern ledig­lich eine Kaschie­rung der Man­gel­er­schei­nun­gen. Die Ursa­chen die­ser Erschei­nun­gen sei­en zu kei­nem Zeit­punkt besei­tigt wor­den. Die Erklä­run­gen der Beklag­ten vom 19. Sep­tem­ber 2006 und 6. Mai 2008 sei­en ein­deu­tig für die Klä­ge­rin bestimmt gewe­sen. Es habe sich kei­nes­falls um blo­ße Inter­na der Beklag­ten gehan­delt.

Doch auch wenn der Beklag­ten die Ver­jäh­rungs­ein­re­de zustün­de, wäre die Gel­tend­ma­chung treu­wid­rig. Auf­grund der Aus­sa­gen der Bau­ab­tei­lung der Beklag­ten sei die Haus­ver­wal­tung bis zur Vor­be­rei­tung der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung im Jahr 2008 davon abge­hal­ten wor­den, recht­li­che Schrit­te gegen die Beklag­te ein­zu­lei­ten.

Die im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren fest­ge­stell­ten Män­gel sei­en bereits Gegen­stand der gut­ach­ter­li­chen Stel­lung­nah­me B. vom 7. Juli 2003 gewe­sen. Auf­grund der Viel­zahl der Män­gel im WDVS sei­en bei­de Sach­ver­stän­di­ge zutref­fend zu dem Ergeb­nis gelangt, dass grund­sätz­lich der voll­stän­di­ge Rück­bau des WDVS erfol­gen müs­se. Mit Arbei­ten ent­spre­chend der Vari­an­te III wer­de dem Inter­es­se der Klä­ge­rin an einer fach­ge­rech­ten Man­gel­be­sei­ti­gung nicht aus­rei­chend Rech­nung getra­gen. Ein Abzug „neu für alt“ sei nicht gerecht­fer­tigt.

Bezüg­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des zwei­ter Instanz wird auf die gewech­sel­ten Schrift­sät­ze nebst Anla­gen ver­wie­sen.

Der Senat hat gemäß Beweis­be­schluss vom 23. Dezem­ber 2014 den Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. G. ergän­zend ange­hört. Wegen des Ergeb­nis­ses wird auf das Pro­to­koll vom 16. März 2015 ver­wie­sen.

II.

Die Beru­fung der Beklag­ten ist zuläs­sig, aber in der Sache nicht begrün­det.

1.

Die Kla­ge ist zuläs­sig.

a)

Die Klä­ge­rin ist pro­zess­füh­rungs­be­fugt.

Rechts­trä­ger der Nach­er­fül­lungs- und Män­gel­an­sprü­che auch bezüg­lich des Gemein­schafts­ei­gen­tums ist grund­sätz­lich der ein­zel­ne Erwer­ber, da sein Erwerbs­ver­trag die Grund­la­ge die­ser Ansprü­che ist (BGH, Urteil vom 12. April 2007 — VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 = BauR 2007, 1221, juris Rn. 14). § 10 Abs. 6 S. 3 WEG, wonach die Gemein­schaft der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer die gemein­schafts­be­zo­ge­nen Rech­te der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer aus­übt und die gemein­schafts­be­zo­ge­nen Pflich­ten der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer wahr­nimmt, eben­so sons­ti­ge Rech­te und Pflich­ten der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer, soweit die­se gemein­schaft­lich gel­tend gemacht wer­den kön­nen oder zu erfül­len sind, ist zwar erst zum 1. Juli 2007 in Kraft getre­ten. § 10 WEG in der bis zum 30. Juni 2007 gel­ten­den Fas­sung ent­hielt kei­ne ver­gleich­ba­re Rege­lung. Der Bun­des­ge­richts­hof hat­te aller­dings bereits zuvor aner­kannt (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. April 2007 — VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 = BauR 2007, 1221 mit Nach­wei­sen der älte­ren Rechtspr.), dass die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft im Rah­men der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung des Gemein­schafts­ei­gen­tums die Aus­übung der auf die ord­nungs­ge­mä­ße Her­stel­lung des Gemein­schafts­ei­gen­tums gerich­te­ten Rech­te der ein­zel­nen Erwer­ber aus den Ver­trä­gen mit dem Ver­äu­ße­rer durch Mehr­heits­be­schluss an sich zie­hen kann. Soweit die ord­nungs­ge­mä­ße Ver­wal­tung ein gemein­sa­mes Vor­ge­hen erfor­dert, was regel­mä­ßig der Fall ist, kann dies in einer Wei­se gesche­hen, die den ein­zel­nen Erwer­ber von der Ver­fol­gung sei­ner Rech­te inso­weit aus­schließt (BGH, Urteil vom 12. April 2007 — VII ZR 236/05, juris Rn. 20). Zieht die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft die Durch­set­zung der auf die ord­nungs­ge­mä­ße Her­stel­lung des Gemein­schafts­ei­gen­tums gerich­te­ten Rech­te an sich, begrün­det sie damit ihre allei­ni­ge Zustän­dig­keit. Die­se schließt ein selb­stän­di­ges Vor­ge­hen der Erwer­ber aus (BGH, Urteil vom 12. April 2007 — VII ZR 236/05, juris Rn. 21). Im Gerichts­ver­fah­ren tritt die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft als gesetz­li­cher Pro­zess­stand­schaf­ter auf (BGH, Urteil vom 12. April 2007 — VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42, juris Rn. 20 ff.; BGH, Urteil vom 15. Janu­ar 2010 — V ZR 80/09, juris Rn. 13; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. vor § 50 Rn. 23; Lin­dacher in Münch­Komm-ZPO, 4. Aufl., Vor­bem. zu §§ 50 ff. Rn. 29).

Vor­lie­gend hat die Klä­ge­rin die gericht­li­che Gel­tend­ma­chung der die Fas­sa­de betref­fen­den Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­sprü­che mit Beschluss der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung vom 9. Juni 2008 (Anla­ge K 8 sowie GA III 344 f.) an sich gezo­gen, was auch für einen Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­spruch vor Abnah­me mög­lich ist. Die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft beschloss, „einen Rechts­an­walt mit der Durch­set­zung ihrer Inter­es­sen, Ein­lei­tung eines Beweis­si­che­rungs­ver­fah­ren oder einer Kla­ge, in Bezug auf die Män­gel­be­sei­ti­gung an der Fas­sa­de zu beauf­tra­gen.“ Zwei­fel an der Ord­nungs­mä­ßig­keit die­ses Beschlus­ses bestehen nicht. Die Streit­hel­fe­rin Zif­fer 2 hat zwar bestrit­ten, dass der Beschluss wirk­sam zustan­de gekom­men sei. Nach­dem die Klä­ge­rin mit der Beru­fungs­er­wi­de­rung erst­mals das Mus­ter des Ein­la­dungs­schrei­bens zur Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung vom 9. Juni 2008 vor­ge­legt hat­te, hat sie mit Schrift­satz vom 24. Okto­ber 2014 bestrit­ten, dass die­se tat­säch­lich sämt­li­chen Eigen­tü­mern ord­nungs­ge­mäß zuge­stellt wor­den sei. Jedoch ergibt sich bei der gebo­te­nen inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung des Beschlus­ses der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung vom 20. Juli 2011 (GA II 123/125), dass damit die zuvor ein­ge­lei­te­ten Maß­nah­men noch­mals bestä­tigt wur­den. Für eine erfolg­rei­che Anfech­tung der Beschlüs­se der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft (§ 23 Abs. 4 S. 2 WEG) gibt es kei­ne Anhalts­punk­te.

b)

aa)

Die Ver­wal­te­rin der Klä­ge­rin wur­de mit Beschluss der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung vom 20. Juli 2011 zur gewill­kür­ten Ver­tre­te­rin für den vor­lie­gen­den Pro­zess bestellt (§ 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WEG; vgl. Pro­to­koll vom 20.7.2011, Anla­ge BK 7, Bl. 440). Nach Vor­la­ge die­ses Beschlus­ses wur­de die Beschluss­fas­sung als sol­che nicht mehr bestrit­ten. Anhalts­punk­te für eine Nich­tig­keit des Beschlus­ses oder eine erfolg­rei­che Anfech­tungs­kla­ge sind nicht vor­ge­tra­gen oder ersicht­lich.

bb)

Es liegt kein soge­nann­ter Insich­pro­zess vor.

Die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft als Klä­ge­rin und die Bau­trä­ge­rin als Beklag­te sind nicht per­so­nen­iden­tisch.

Aller­dings ist hier die Beklag­te per­so­nen­iden­tisch mit der Ver­wal­te­rin der Klä­ge­rin, auch wenn es sich dabei jeweils um unter­schied­li­che Abtei­lun­gen der­sel­ben juris­ti­schen Per­son han­delt.

Die Ver­wal­te­rin der Klä­ge­rin ist jedoch nicht von der Ver­tre­tung der Klä­ge­rin aus­ge­schlos­sen, weil sie mit der Beklag­ten per­so­nen­iden­tisch ist.

Zwar wird ein Fall aus­ge­schlos­se­ner Ver­tre­tung ange­nom­men, wenn der gesetz­li­che Ver­tre­ter einer Par­tei und die Gegen­par­tei iden­tisch sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezem­ber 1995 — II ZR 220/94, NJW 1996, 658 juris Rn. 8; RGZ 66, 240, 242; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., vor § 50 Rn. 1). Dies beruht jedoch auf der beson­de­ren Bedeu­tung, die nach der Zivil­pro­zess­ord­nung dem gesetz­li­chen Ver­tre­ter einer pro­zess­un­fä­hi­gen Par­tei zukommt, und gilt nicht für ande­re Ver­tre­ter wie hier den gewill­kür­ten Bevoll­mäch­tig­ten (RGZ 66, 240, 242).

Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob hier § 181 BGB ana­log anzu­wen­den ist, denn mit der Beauf­tra­gung der Beklag­ten als Ver­wal­te­rin, gegen sich selbst zu kla­gen, wur­de sie von der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft kon­klu­dent von den Beschrän­kun­gen des § 181 BGB befreit.

Die Ver­wal­te­rin konn­te für den vor­lie­gen­den Rechts­streit wirk­sam einer Anwalts­kanz­lei Pro­zess­voll­macht ertei­len, was sie gemäß dem Beschluss der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung vom 20. Juli 2011 gemacht hat.

2.

Der Klä­ge­rin steht ein Anspruch auf Kos­ten­vor­schuss zur Män­gel­be­sei­ti­gung zu, da die Fas­sa­de und die Atti­ka des Objekts W. in L. mit erheb­li­chen Män­geln behaf­tet ist.

Die Klä­ge­rin macht aus den Erwer­ber­ver­trä­gen eine man­gel­haf­te Erfül­lung der Her­stel­lungs­ver­pflich­tun­gen der Beklag­ten gel­tend. Auf die Her­stel­lungs­ver­pflich­tung aus einem Bau­trä­ger­ver­trag fin­det Werk­ver­trags­recht Anwen­dung. Maß­geb­lich für die recht­li­che Beur­tei­lung der Bezie­hung sind die Rege­lun­gen in dem „Kauf­ver­trag“ sowie die Bau­be­schrei­bung (Anla­ge K 2) und die All­ge­mei­nen Ver­trags­be­din­gun­gen (Anla­ge K 11) gemäß der nota­ri­el­len Beur­kun­dung vom 6. Febru­ar 1998, auf die unter I.2. des Kauf­ver­trags ver­wie­sen wird. Fer­ner ist das BGB in der dama­li­gen Fas­sung anwend­bar.

Die von der Beklag­ten erbrach­ten Fas­sa­den­ar­bei­ten waren man­gel­haft im Sin­ne von § 633 Abs. 1 BGB a.F.

Das Land­ge­richt hat auf der Grund­la­ge der schrift­li­chen und münd­li­chen Äuße­run­gen der Gerichts­gut­ach­ter Dipl.-Ing. (FH) G. und Dipl.-Ing. P. im selbst­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren vor dem Land­ge­richt Stutt­gart, Az. 25 OH 20/08, und im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren rechts­feh­ler­frei und über­zeu­gend fest­ge­stellt, dass die Werk­leis­tung der Beklag­ten mit zahl­rei­chen Män­geln behaf­tet ist (ver­glei­che S. 16 bis 18 sowie S. 25/26 des erst­in­stanz­li­chen Urteils). Die­se Fest­stel­lun­gen sind daher gemäß § 529 ZPO für das Beru­fungs­ge­richt bin­dend.

Nach den schrift­li­chen Gut­ach­ten und Ergän­zungs­gut­ach­ten der Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. P. und Dipl.-Ing. G. in dem selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren (Az.: 25 OH 20/08) sowie den ergän­zen­den münd­li­chen Anga­ben des Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. G. im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren und im Beru­fungs­ver­fah­ren sowie des Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. P. in dem Kla­ge­vor­fah­ren lagen zusam­men­ge­fasst fol­gen­de Män­gel vor:

a) Sockel­be­reich:

Der Plat­ten­be­lag und Sockel­an­schluss ist bis an die Fas­sa­de geführt. Es ist kei­ne Abdich­tung und kei­ne Schutz­schicht vor­han­den. Dies hat zur Fol­ge, dass der Putz im Anschluss­be­reich des Fas­sa­den­so­ckels schad­haft und teil­wei­se abge­fal­len ist, wo der Plat­ten­be­lag direkt an die Fas­sa­de geführt wur­de. Die Putz­aus­füh­rung im Sockel­be­reich ent­spricht nicht den aner­kann­ten Regeln der Tech­nik. Im Bereich des Kin­der­gar­tens ent­spricht die Putz­aus­füh­rung nicht der geschul­de­ten erhöh­ten Bean­spruch­bar­keit auf­grund der Nut­zung der Räum­lich­kei­ten als Kin­der­gar­ten.

b) Putz­schä­den, ins­be­son­de­re unter­halb der Fens­ter­bän­ke sowie Durch­drin­gun­gen im Bereich von Lüf­tern und Stahl­trä­gern

Im Fas­sa­den­be­reich kam es zu Putz­schä­den, ins­be­son­de­re unter­halb der Fens­ter­bän­ke sowie zu Durch­drin­gun­gen im Bereich von Lüf­tern und Stahl­trä­gern. Die Putz­schä­den wur­den im Wesent­li­chen durch die feh­ler­haf­te Aus­füh­rung des WDVS ver­ur­sacht. Fest­ge­stellt wur­den fol­gen­de Aus­füh­rungs­feh­ler:

- Fal­sche Dämm­plat­ten­ver­kle­bung- Dämm­plat­ten nicht dicht gesto­ßen- Dämm­plat­ten nicht in aus­rei­chen­dem Über­bind­maß im Fens­ter­eck­be­reich ver­klebt- Armierungsspachtel/Unterputz als Leicht­putz aus­ge­führt ohne zusätz­li­che mecha­ni­sche (Dübel-) Befes­ti­gung- Gerin­ge Putz­di­cken und feh­len­de Zusatz­be­weh­rung im Bereich hoher mecha­ni­scher Bean­spru­chung- Anschlüs­se an Fens­ter, Dach usw. nicht schlag­re­gen­dicht.

c) Putz­schä­den am obe­ren Fassadenanschluss/Attikaverblendung

Am obe­ren Fas­sa­den­ab­schluss wur­den eben­falls Putz­schä­den fest­ge­stellt. Der Putz blät­tert auf der Süd­sei­te prak­tisch auf der gesam­ten Fas­sa­den­län­ge ab. Die Schä­den sind unter ande­rem auf die feh­ler­haf­te Aus­füh­rung des Anschlus­ses des WDVS an die See­kie­fer­plat­te zurück­zu­füh­ren. Die Atti­ka­ab­dich­tung ist nicht auf der See­kie­fer­plat­te ver­klebt.

d)

Hin­sicht­lich der Putz­schä­den an der Fas­sa­de, ins­be­son­de­re unter­halb der Fens­ter­bän­ke lagen nicht ledig­lich dün­ne und kaum sicht­ba­re Haar­ris­se vor, die nicht als Man­gel zu bewer­ten wären. Grund für die Abplat­zun­gen unter­halb der Fens­ter­bän­ke war auch nicht, zumin­dest nicht ledig­lich eine nicht kor­rek­te Ver­an­ke­rung der Fens­ter­bän­ke und die star­re Ver­bin­dung des Put­zes mit den Fens­ter­bän­ken, was durch die Ein­wir­kung von Wind­sog auf die Fens­ter­bän­ke zu einer Tren­nung zwi­schen der Fens­ter­bank­un­ter­sei­te und der Putz­auf­la­ge­flä­che geführt hat. Es liegt viel­mehr nicht nur eine punk­tu­ell feh­ler­haf­te Aus­füh­rung des Put­zes bzw. des Putz­an­schlus­ses an die Fens­ter­bän­ke vor, son­dern eine in mehr­fa­cher Hin­sicht feh­ler­haf­te Aus­füh­rung des WDVS. Das Über­strei­chen von dün­nen Ris­sen sowie die Instand­set­zung des Anschlus­ses der Fens­ter­bän­ke haben nicht zu einer Besei­ti­gung des grund­le­gen­den Man­gels der feh­ler­haf­ten Aus­füh­rung des WDVS geführt.

e)

Die Angrif­fe der Beklag­ten und der Streit­hel­fe­rin Zif­fer 2 gegen die tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts sind nicht berech­tigt.

Ins­be­son­de­re han­delt es sich bei den von den Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten Putz­schä­den im Sockel­be­reich um Män­gel im Rechts­sin­ne und nicht um nach­träg­li­che Beschä­di­gun­gen Drit­ter. Anhalts­punk­te dafür, dass Ris­se oder Löcher im Putz in wesent­li­chem Umfang auf mecha­ni­sche Ein­wir­kun­gen drit­ter Per­so­nen oder sons­ti­ge mecha­ni­sche Ein­wir­kun­gen nach Gefahr­über­gang (bei­spiels­wei­se durch Vögel) zurück­zu­füh­ren sind, sind nicht vor­han­den. Nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass es im unte­ren Fas­sa­den­be­reich beim Kin­der­gar­ten zu nach­träg­li­chen Beschä­di­gun­gen gekom­men ist. Dies ändert aber nichts an der grund­sätz­li­chen Man­gel­haf­tig­keit der Fas­sa­de bzw. des WDVS. Zudem haben die Sach­ver­stän­di­gen aus­ge­führt, dass der Putz nicht aus­rei­chend wider­stands­fä­hig gegen Stoß­be­las­tung ist. Die Putz­aus­füh­rung im Bereich des Kin­der­gar­tens ent­spricht nicht der geschul­de­ten erhöh­ten Bean­spruch­bar­keit auf­grund der der Beklag­ten bei Aus­füh­rung der Bau­ar­bei­ten bekann­ten beab­sich­tig­ten Nut­zung der Räum­lich­kei­ten als Kin­der­gar­ten. Es wur­den kei­ne Plat­ten mit erhöh­ter Fes­tig­keit oder sons­ti­ge bau­li­chen Maß­nah­men zur Errei­chung des erfor­der­li­chen Wider­stands gegen Stoß­be­las­tung aus­ge­führt.

f)

Es besteht die nicht aus­zu­räu­men­de Gefahr, dass die aus­ge­führ­te Ver­kle­bung der Dämm­plat­ten nicht aus­rei­chend ist. Man­gels Vor­la­ge einer all­ge­mei­nen bau­recht­li­chen Zulas­sung oder von Her­stel­ler­hin­wei­sen ist die erfor­der­li­che Art der Ver­kle­bung für eine dau­er­haf­te Befes­ti­gung der Dämm­plat­ten nicht bekannt.

g)

Dar­über hin­aus ist die Leis­tung der Beklag­ten man­gel­haft, weil nicht fest­zu­stel­len ist, dass das ver­bau­te WDVS die zum Zeit­punkt des Ein­baus erfor­der­li­che all­ge­mei­ne bau­auf­sicht­li­che Zulas­sung oder eine Zustim­mung im Ein­zel­fall hat­te.

Am 9. Sep­tem­ber 1995 sind die §§ 17 bis 25 der neu­en Lan­des­bau­ord­nung für Baden-Würt­tem­berg (LBO) in Kraft getre­ten, mit der die Bestim­mun­gen der EG-Bau­pro­duk­ten­richt­li­nie umge­setzt wur­de (vgl. § 79 S. 2 LBO). Seit die­sem Zeit­punkt dür­fen Bau­pro­duk­te für die Errich­tung bau­li­cher Anla­gen nur ver­wen­det wer­den, wenn der Nach­weis der Brauch­bar­keit durch Nor­men oder bei nicht gere­gel­ten Bau­pro­duk­te gemäß § 17 Abs. 3 LBO durch eine all­ge­mei­ne bau­recht­li­che Zulas­sung, ein all­ge­mei­nes bau­recht­li­ches Prüf­zeug­nis oder eine Zustim­mung im Ein­zel­fall belegt ist. Da für Wär­me­dämm­ver­bund­sys­te­me kei­ne Rege­lung bestand und wei­ter­hin nicht besteht, bedür­fen die­se seit dem 9. Sep­tem­ber 1995 einer all­ge­mei­nen bau­recht­li­chen Zulas­sung (§ 18 LBO) oder einer Zustim­mung im Ein­zel­fall (§ 20 LBO). Ein all­ge­mei­nes bau­recht­li­ches Prüf­zeug­nis genügt nicht, weil ein WDVS sta­ti­schen Anfor­de­run­gen genü­gen muss und damit auch der Erfül­lung erheb­li­cher Anfor­de­run­gen an die Sicher­heit der bau­li­chen Anla­gen dient. Ergän­zend ist inso­weit auf die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. (FH) G. auf Sei­te 22 sei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens vom 23. Dezem­ber 2010 (Az. 25 OH 20/08 LG Stutt­gart) und Sei­te 3 des Pro­to­kolls sei­ner Anhö­rung vom 30. August 2012 (Az. 25 OH 20/08 LG Stutt­gart) sowie sei­ne Aus­füh­run­gen in der ergän­zen­den Anhö­rung durch den Senat (Sit­zungs­pro­to­koll vom 16. März 2015, S. 3) zu ver­wei­sen, wobei der Sach­ver­stän­di­ge von der Zulas­sungs­be­dürf­tig­keit ab dem 1. Janu­ar 1997 aus­ge­gan­gen ist, weil er sich nicht über den Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens der LBO BW ver­ge­wis­sert hat­te (vgl. Sit­zungs­pro­to­koll vom 16. März 2015, S. 3).

Der Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag der Beklag­ten stammt vom 29. Janu­ar 1998, also nach Inkraft­tre­ten der §§ 17 ff. LBO n.F. Das WDVS wur­de im Auf­trag der Beklag­ten jeden­falls nach dem 9. Sep­tem­ber 1995, ange­sichts der Abnah­me­ver­hand­lung am 15. Janu­ar 1999 ver­mut­lich im Jahr 1998 ein­ge­baut. Die Par­tei­en und die Streit­hel­fer haben gegen die­se Annah­me des Senats auf Nach­fra­ge in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. März 2015 kei­ne Ein­wen­dun­gen erho­ben.

Die Beklag­te konn­te nicht dar­le­gen, wel­che Kom­po­nen­ten im Zusam­men­hang mit dem WDVS ver­baut wur­den und ob die­se als Sys­tem eine all­ge­mei­ne bau­recht­li­che Zulas­sung nach § 18 LBO gehabt haben. Es war des­halb nicht fest­zu­stel­len, dass das ver­bau­te WDVS mit der erfor­der­li­chen all­ge­mei­nen bau­recht­li­chen Zulas­sung nach § 18 LBO aus­ge­stat­tet war.

Übli­cher­wei­se ver­spricht der Unter­neh­mer still­schwei­gend bei Ver­trags­schluss die Ein­hal­tung der ein­schlä­gi­gen Geset­ze und der all­ge­mein aner­kann­ten Regeln der Tech­nik. Ent­spricht die Werk­leis­tung die­sen nicht, liegt regel­mä­ßig ein Werk­man­gel vor (BGH, Urteil vom 7. März 2013 — VII ZR 134/12, NJW 2013, 1226, juris Rn. 9).Ein Werk ist bereits dann man­gel­haft, wenn die Werk­stof­fe nicht einen nach den all­ge­mein aner­kann­ten Regeln der Tech­nik not­wen­di­gen Gebrauchs­taug­lich­keits­nach­weis haben (BGH, Urteil vom 7. März 2013 — VII ZR 134/12, NJW 2013, 1226, juris Rn. 12). Die recht­li­che Ver­pflich­tung aus § 18 LBO, die als gesetz­li­che Ver­pflich­tung auch Teil der all­ge­mein aner­kann­ten Regeln der Tech­nik ist, soll dazu die­nen, mit der not­wen­di­gen Gewiss­heit sicher­zu­stel­len, dass bestimm­te Eigen­schaf­ten des Wer­kes erreicht wer­den, indem Bau­pro­duk­te ver­baut wer­den, deren Ver­wend­bar­keit für einen dem Zweck ent­spre­chen­den ange­mes­se­nen Zeit­raum und deren Gebrauchs­taug­lich­keit nach­ge­wie­sen ist (§ 3 Abs. 2 LBO). Es kommt für die Fra­ge, ob die Regeln ver­letzt sind, nicht dar­auf an, ob die Eigen­schaf­ten mög­li­cher­wei­se auf ande­rem Wege erreicht wer­den, und des­halb die Nicht­ein­hal­tung der Regeln im Ein­zel­fall kei­ne wei­te­ren nach­tei­li­gen Fol­gen hat. Das ändert nichts dar­an, dass die still­schwei­gend ver­ein­bar­te Beschaf­fen­heit der Ein­hal­tung der gesetz­li­chen Regeln und der all­ge­mein aner­kann­ten Regeln nicht erfüllt ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 — VII ZR 134/12, NJW 2013, 1226, juris Rn. 12). Allein dass bei Errich­tung des WDVS Bau­pro­duk­te ver­wen­det wur­den, für die eine all­ge­mei­ne bau­recht­li­che Zulas­sung nicht fest­zu­stel­len ist, macht das Werk der Beklag­ten man­gel­haft.

h)

Der Sach­ver­stän­di­ge G. hat bei sei­nen Bau­tei­löff­nun­gen unter­schied­li­che Putz­di­cken fest­ge­stellt (vgl. die Aus­füh­run­gen in sei­nem Gut­ach­ten vom 23. Dezem­ber 2010 auf S. 9, 15 f. und Anla­ge 2 sowie bei sei­ner Anhö­rung durch den Senat am 16. März 2015). Da nicht bekannt ist, wel­ches WDVS ver­baut wur­de und wel­che Vor­ga­ben hin­sicht­lich der Putz­di­cke an die­ses Sys­tem zu stel­len sind, ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass der Putz stel­len­wei­se zu dick auf­ge­tra­gen wur­de. Ohne nähe­re Infor­ma­tio­nen zum ver­bau­ten WDVS ist des­halb der dick auf­ge­tra­ge­ne Putz abzu­neh­men und durch einen dün­ne­ren, im Zwei­fel sys­tem­kon­for­men Putz zu erset­zen, um die sta­ti­schen Belas­tun­gen des WDVS zu redu­zie­ren.

3.

Das Gemein­schafts­ei­gen­tum ist bis­lang weder aus­drück­lich noch kon­klu­dent abge­nom­men wor­den. Ins­be­son­de­re ist durch den Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. B., der im Auf­trag der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft eine Abnah­me­be­ge­hung am 12. Janu­ar 1999 durch­ge­führt hat, eine Abnah­me nach § 640 BGB nicht wirk­sam erklärt wor­den. Die Erwer­ber haben das Recht, sich auf das Feh­len einer Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums zu beru­fen, nicht ver­wirkt.

a)

In der Abnah­me­be­ge­hung vom 12. Janu­ar 1999 hat der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. B. nicht die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums im Auf­trag der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft erklärt.

Gemäß dem Beauf­tra­gungs­schrei­ben vom 21. Dezem­ber 1998, das von der Bau­ab­tei­lung der Beklag­ten stammt und das die Klä­ge­rin mit der Beru­fungs­er­wi­de­rung als Anla­ge BK 2 vor­ge­legt hat, soll­te der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. B. die Abnah­me­fä­hig­keit des Gemein­schafts­ei­gen­tums im Auf­trag der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft prü­fen und gege­be­nen­falls die Abnah­me nach § 640 BGB erklä­ren. Dar­in wird Bezug genom­men auf einen Beschluss der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft vom 3. Novem­ber 1998, mit wel­chem Herr Dipl.-Ing. B. zur Abnah­me des gemein­schaft­li­chen Eigen­tums bestimmt wor­den ist. Wei­ter heißt es u. a.: „Im Namen und in Voll­macht der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer beauf­tra­gen wir Sie hier­mit, als Bevoll­mäch­tig­ter für die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer, das gemein­schaft­li­che Eigen­tum abzu­neh­men.“

Im Abnah­me­pro­to­koll des Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. B. vom 15. Janu­ar 1999 (Anla­ge K 3) ist dem­ge­gen­über unter „Auf­ga­ben­stel­lung“ eine Abnah­me des gemein­schaft­li­chen Eigen­tums aus tech­ni­scher Sicht ver­merkt:

Im Auf­trag der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft soll das v.g. Bau­vor­ha­ben aus tech­ni­scher Sicht abge­nom­men wer­den. Die Abnah­me umfasst nicht die Haus­tech­nik­ge­wer­ke. Die­se wer­den geson­dert durch Fach­in­ge­nieu­re abge­nom­men.“

Es wur­den zahl­rei­che Män­gel und noch aus­ste­hen­de Rest­leis­tun­gen fest­ge­stellt, ohne dass dar­aus aus­drück­lich eine Kon­se­quenz für die Fra­ge, ob das gemein­schaft­li­che Eigen­tum abnah­me­fä­hig errich­tet wur­de, gezo­gen wur­de. Ledig­lich aus ein­zel­nen For­mu­lie­run­gen wie „Tag der Abnah­me“ oder „Zeit­punkt der Abnah­me“ kön­nen Hin­wei­se auf eine Erklä­rung des Werks als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­mäß ent­nom­men wer­den. Für die Erklä­rung der Abnah­me bei der Bege­hung am 12. Janu­ar 1999 bzw. durch das Abnah­me­pro­to­koll vom 15. Janu­ar 1999 spricht wei­ter die Über­schrift des Pro­to­kolls vom 3. August 1999 über eine wei­te­re Abnah­me­be­ge­hung für das gemein­schaft­li­che Eigen­tum am 2. Juli 1999. Dort wird das Pro­to­koll als „Nach-Abnah­me-Pro­to­koll“ bezeich­net, was eine vor­he­ri­ge Abnah­me vor­aus­setzt. Im Übri­gen sind dem „Nach-Abnah­me-Pro­to­koll“ vom 3. August 1999 wesent­li­che Män­gel des Gemein­schafts­ei­gen­tums, die einer Abnah­me ent­ge­gen­ste­hen könn­ten, nicht zu ent­neh­men.

Aller­dings hat der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. B. auch im „Nach-Abnah­me-Pro­to­koll“ wie bereits in dem Abnah­me­pro­to­koll vom 15. Janu­ar 1999 sei­ne Auf­ga­ben­stel­lung damit beschrie­ben, dass das Bau­vor­ha­ben im Auf­trag der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft aus tech­ni­scher Sicht abge­nom­men wer­den soll und sich die Abnah­me nicht auf die Haus­tech­nik­ge­wer­ke bezieht, die von Fach­in­ge­nieu­ren abge­nom­men wer­den sol­len. Eine sol­che tech­ni­sche Abnah­me beschränkt sich jedoch auf die Prü­fung, ob das Werk den all­ge­mein aner­kann­ten Regeln der Tech­nik ent­spricht und vor die­sem Hin­ter­grund man­gel­frei ist. Dem­ge­gen­über ver­langt eine Abnah­me nach § 640 Abs. 1 BGB die Ent­ge­gen­nah­me des Werks als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­mäß. Eine sol­che Abnah­me geht über die tech­ni­schen Vor­aus­set­zun­gen hin­aus, weil sie even­tu­el­le beson­de­re ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en ins­be­son­de­re zur Beschaf­fen­heit des Werks mit ein­be­zieht. Der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. B. hat mit der selbst auf­er­leg­ten Beschrän­kung auf eine Abnah­me aus tech­ni­scher Sicht ledig­lich eine Vor­ar­beit für eine Abnah­me nach § 640 Abs. 1 BGB erbracht, aber nicht selbst, obwohl er dazu beauf­tragt war, die Abnah­me nach § 640 Abs. 1 erklärt, weil er die Über­ein­stim­mung der Ist-Beschaf­fen­heit des Werks mit der ver­trag­lich geschul­de­ten Soll-Beschaf­fen­heit nicht umfas­send geprüft und fest­ge­stellt hat. Sei­ne Abnah­me-Pro­to­kol­le durf­te die Beklag­ten daher nicht als Abnah­me im Sinn des § 640 Abs. 1 BGB ver­ste­hen, son­dern ledig­lich als eine die Abnah­me vor­be­rei­ten­de Erklä­rung, ob und in wel­chem Umfang das erstell­te Werk den all­ge­mein aner­kann­ten Regeln der Tech­nik ent­spricht.

b)

Der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge Dipl.-Ing. B. wur­de von der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft nicht wirk­sam bevoll­mäch­tigt, für die ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums zu erklä­ren.

Nach Zif­fer 1.3 der All­ge­mei­nen Ver­trags­be­din­gun­gen, die Ver­trags­be­stand­teil gewor­den sind, wird das gemein­schaft­li­che Eigen­tum „für die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer durch einen ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen abge­nom­men,“ wobei die Kos­ten des Sach­ver­stän­di­gen im Kauf­preis bereits berück­sich­tigt sind. Wei­ter heißt es in der Klau­sel:

Der Sach­ver­stän­di­ge ist in der ers­ten Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Ver­samm­lung durch Beschluß zu bestel­len; er führt die Abnah­me in Ver­tre­tung der ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer für die­se durch, wozu er heu­te schon vom Käu­fer bevoll­mäch­tigt wird.“

Da es sich unstrei­tig um eine für eine Viel­zahl von Ver­trä­gen vor­for­mu­lier­te Ver­trags­klau­sel han­delt, ist sie nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Die nota­ri­el­le Beur­kun­dung steht dem For­mu­lar­cha­rak­ter nicht ent­ge­gen.

Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach § 9 Abs. 1 AGBG (a.F.) bzw. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB (n.F.) unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen. Von einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung ist im Zwei­fel aus­zu­ge­hen, wenn eine Bestim­mung mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung, von der abge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist, oder wesent­li­che Rech­te so ein­ge­schränkt wer­den, dass die Errei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist (§ 9 Abs. 2 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 BGB).

Ob eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung vor­liegt, ist zunächst aus­ge­hend von den Vor­schrif­ten des dis­po­si­ti­ven Rechts zu beur­tei­len, die ohne die Klau­sel gel­ten wür­den. Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung setzt vor­aus, dass die Abwei­chung vom dis­po­si­ti­ven Recht Nach­tei­le von eini­gem Gewicht begrün­det. Sie liegt vor, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne von vorn­her­ein auch des­sen Belan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zuzu­ge­ste­hen. Zur Beur­tei­lung bedarf es einer umfas­sen­den Wür­di­gung, in die die Inter­es­sen bei­der Par­tei­en und die Anschau­un­gen der betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ein­zu­be­zie­hen sind. Aus­zu­ge­hen ist dabei von Gegen­stand, Zweck und Eigen­art des Ver­tra­ges, wobei der gesam­te Ver­trags­in­halt zu berück­sich­ti­gen ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 307 Rn. 12 m.w.N.). Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung kann sich auch aus der Unklar­heit oder Undurch­schau­bar­keit der Rege­lung erge­ben (jetzt gere­gelt in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Das Trans­pa­renz­ge­bot ver­pflich­tet den Ver­wen­der, Rech­te und Pflich­ten sei­nes Ver­trags­part­ners in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen mög­lichst klar, ein­fach und prä­zi­se dar­zu­stel­len (BGH, Urteil vom 15. April 2010 — Xa ZR 89/09, NJW 2010, 2942, juris Rn. 25 m.w.N.).

Die Klau­seln in den All­ge­mei­nen Ver­trags­be­din­gun­gen modi­fi­zie­ren das Abnah­me­recht des Erwer­bers in § 640 BGB (a.F. und n.F.). Die Rege­lung in Zif­fer 1.3 begrün­det eine Bin­dung der Erwer­ber an die Abnah­me des gemein­schaft­li­chen Eigen­tums durch einen in der ers­ten Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung zu bestel­len­den Sach­ver­stän­di­gen. Die Abnah­me stellt ein ori­gi­nä­res Erwer­ber­recht dar. Dem Erwer­ber darf des­halb nicht die Mög­lich­keit genom­men wer­den, selbst frei dar­über zu ent­schei­den, ob er die erbrach­ten Leis­tun­gen als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­mäß aner­ken­nen möch­te.

aa)

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine von einem Bau­trä­ger in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Erwerbs­ver­trags ver­wen­de­te Klau­sel, die die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch einen vom Bau­trä­ger bestimm­ba­ren Erst­ver­wal­ter ermög­licht, gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirk­sam (BGH, Beschluss vom 12. Sep­tem­ber 2013 — VII ZR 308/12, NJW 2013, 3360, juris Rn. 7 ff.; eben­so OLG Karls­ru­he, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2011 — 8 U 106/10, BauR 2012, 138, juris Rn. 83 f.; OLG Frank­furt, Urteil vom 30. Sep­tem­ber 2013 — 1 U 18/12, NJW-RR 2013, 1487, juris Rn. 7). Da der Bau­trä­ger als tei­len­der Eigen­tü­mer die Mög­lich­keit habe, den ers­ten Ver­wal­ter bereits in der Tei­lungs­er­klä­rung zu bestel­len, bestehe die Gefahr, dass ein vom Bau­trä­ger bestell­ter Ver­wal­ter die Vor­aus­set­zun­gen der Abnah­me­fä­hig­keit des Gemein­schafts­ei­gen­tums nicht neu­tral prü­fe. Sol­che Beden­ken bestehen im vor­lie­gen­den Fall nicht, weil die Gemein­schaft der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer in der Aus­wahl eines — unab­hän­gi­gen — Sach­ver­stän­di­gen für die Abnah­me frei war. Beden­ken gegen die Unab­hän­gig­keit des Sach­ver­stän­di­gen bestehen aller­dings inso­weit, als er von der Beklag­ten aus den Kauf­prei­sen bezahlt wer­den soll­te. Ob die­se Beden­ken für sich allein durch­grei­fend wären, kann ange­sichts der fol­gen­den Aus­füh­run­gen dahin­ge­stellt blei­ben.

bb)

Die Ver­trags­klau­sel zur Abnah­me durch einen Sach­ver­stän­di­gen ist des­we­gen unwirk­sam, weil sie dem ein­zel­nen Erwer­ber nicht die Mög­lich­keit offen gelas­sen hat, das Gemein­schafts­ei­gen­tum selbst abzu­neh­men oder von einer Ver­trau­ens­per­son eige­ner Wahl abneh­men zu las­sen. Damit wer­den die Erwer­ber von ihrer gesetz­li­chen Mög­lich­keit, als Bestel­ler gemäß § 640 Abs. 1 BGB die Abnah­me des Werks selbst zu prü­fen und zu erklä­ren, in unzu­läs­si­ger Wei­se durch eine all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung aus­ge­schlos­sen (vgl. Schef­felt BauR 2014, 163, 164 m.w.N.). Durch die Klau­sel „Das gemein­schaft­li­che Eigen­tum wird für die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer durch einen ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen abge­nom­men.“ ver­pflich­tet sich der ein­zel­ne Erwer­ber unwi­der­ruf­lich, mit der Abnah­me einen Sach­ver­stän­di­gen zu beauf­tra­gen, und ver­zich­tet eben­so unwi­der­ruf­lich auf sein Recht als Bestel­ler aus § 640 Abs. 1 BGB, die Prü­fung der Abnah­me­fä­hig­keit selbst vor­zu­neh­men und die Abnah­me selbst zu erklä­ren. Inso­weit bin­det die schuld­recht­li­che Ver­pflich­tung den Erwer­ber noch enger als ledig­lich die Bevoll­mäch­ti­gung eines Drit­ten, die für ihn frei wider­ruf­lich sein kann. Auch wenn es sich bei § 640 BGB um dis­po­si­ti­ves Recht han­delt, kann des­sen wesent­li­cher Gehalt, näm­lich die Abnah­me durch den Bestel­ler, dem Erwer­ber von Woh­nungs­ei­gen­tum nicht durch eine all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung unwi­der­ruf­lich ent­zo­gen wer­den, weil ansons­ten gegen den wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung ver­sto­ßen wür­de (a.A. OLG Nürn­berg, Urteil vom 12.12.2006, Az. 9 U 429/06, juris Rn. 58).

cc)

In Ziff. 1.3 S. 5, 2. Halb­satz der All­ge­mei­nen Ver­trags­be­stim­mun­gen, die Bestand­teil der Erwer­ber­ver­trä­ge sind, wird durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung bestimmt, dass der von der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Ver­samm­lung durch Beschluss zu bestel­len­de Sach­ver­stän­di­ge vom Käu­fer zur Abnah­me bevoll­mäch­tigt wird.

Die­se Klau­sel ist gemäß § 9 Abs. 2 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 BGB unwirk­sam, weil auch dadurch dem Erwer­ber das Recht genom­men wird, über die Abnah­me­fä­hig­keit des Werks selbst zu ent­schei­den. Dar­über hin­aus ver­stößt die Klau­sel gegen das Trans­pa­renz­ge­bot, weil für den jewei­li­gen Erwer­bern nicht erkenn­bar wird, dass die Voll­macht wider­ruf­lich ist und er jeder­zeit selbst die Abnah­me erklä­ren kann (ver­glei­che OLG Karls­ru­he, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2011 — 8 U 106/10, BauR 2012, 138, juris Rn. 82 ff. OLG Bran­den­burg, Urteil vom 13. Juni 2013 — 12 U 162/12, juris Rn. 106 ff.; offen gelas­sen in BGH, Beschluss vom 12. Sep­tem­ber 2013 — VII ZR 308/12, NJW 2013, 3360 juris Rn. 12). Viel­mehr wird durch den gesam­ten Absatz mit der — unwirk­sa­men — Ver­pflich­tung, das gemein­schaft­li­che Eigen­tum durch einen Sach­ver­stän­di­gen abneh­men zu las­sen, und der Ver­ein­ba­rung, dass der Sach­ver­stän­di­ge durch Beschluss der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung zu bestel­len ist, der Ein­druck beim Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ver­stärkt, die Abnah­me durch einen Sach­ver­stän­di­gen sei für ihn ver­pflich­tend und unwi­der­ruf­lich. Damit ist auch die Voll­machts­er­tei­lung für den Sach­ver­stän­di­gen zur Abnah­me nach § 9 AGBG unwirk­sam.

dd)

Wenn die Ver­pflich­tung, das gemein­schaft­li­che Eigen­tum durch einen Sach­ver­stän­di­gen abneh­men zu las­sen, unwirk­sam ist, ergreift die­se Unwirk­sam­keit auch die damit zusam­men­hän­gen­de Ver­pflich­tung, in der ers­ten Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Ver­samm­lung den Sach­ver­stän­di­gen durch Beschluss zu bestel­len. Die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tu­mes ist kei­ne ori­gi­nä­re Ange­le­gen­heit der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Gemein­schaft, son­dern der ein­zel­nen Ver­trags­part­ner des Bau­trä­gers. Es fehl­te daher der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer-Ver­samm­lung ohne eine ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer die Kom­pe­tenz für eine Beschluss­fas­sung zur Aus­wahl eines Sach­ver­stän­di­gen (§ 23 Abs. 1 WEG).

ee)

Der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge Dipl-Ing. B. konn­te daher nicht rechts­wirk­sam ohne eine geson­der­te Zustim­mung der jewei­li­gen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer für die­se die Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tu­mes erklä­ren.

c)

Es liegt kei­ne kon­klu­den­te Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer vor (ver­glei­che Pause/Vogel, Die Fol­gen einer unwirk­sa­men Abnah­me­klau­sel im Bau­trä­ger­ver­trag, BauR 2014, 764, 766 m.w.N.). Eine sol­che kon­klu­den­te Abnah­me liegt ins­be­son­de­re nicht in der Zah­lung des Rest­kauf­prei­ses oder der Inge­brauch­nah­me der Woh­nun­gen. Nach­dem bei­de Par­tei­en der jewei­li­gen Erwer­ber­ver­trä­ge davon aus­ge­gan­gen sind, dass die Abnah­me durch einen Sach­ver­stän­di­gen erfol­gen wür­de bzw. erfolgt ist, ent­hielt die Zah­lung des Rest­kauf­prei­ses oder die Inge­brauch­nah­me der Woh­nun­gen nicht die Erklä­rung, das Gemein­schafts­ei­gen­tum sei im Wesent­li­chen ver­trags­ge­recht her­ge­stellt. Denn die Erwer­ber gin­gen davon aus, dass die Abnah­me­er­klä­rung hin­sicht­lich des Gemein­schafts­ei­gen­tu­mes geson­dert erfol­gen wür­de. Auch die Beklag­te konn­te die Rest­zah­lun­gen und die Inge­brauch­nah­me der Woh­nun­gen nicht als Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums durch die Erwer­ber ver­ste­hen, weil sie eben­falls davon aus­ging, dass die­se Abnah­me geson­dert durch einen Sach­ver­stän­di­gen erfol­gen wür­de bzw. erfolgt ist.

Die Erwer­ber haben das Recht, sich auf die feh­len­de Abnah­me zu beru­fen, nicht ver­wirkt. Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine Ver­wir­kung in Betracht kom­men kann. Die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer K. hat­ten bereits mit Tele­fax­schrei­ben vom 10. Juli 2000 (Anla­ge K 21) opti­sche Ver­än­de­run­gen der Fas­sa­de gerügt und damit ein Man­gel­er­schei­nungs­bild der im Rechts­streit fest­ge­stell­ten Män­gel gel­tend gemacht. Damit waren bereits 1,5 Jah­re nach der ver­meint­li­chen Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums wesent­li­che Män­gel gerügt wor­den. Vor die­sem Hin­ter­grund feh­len sowohl das Zeit­mo­ment als auch das Umstands­mo­ment, die bei­de für eine Ver­wir­kung not­wen­dig wären.

4.

Der Anspruch der Klä­ge­rin auf Kos­ten­vor­schuss zur Män­gel­be­sei­ti­gung ergibt sich aus § 633 Abs. 3 BGB a. F. in Ver­bin­dung mit Rich­ter­recht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Janu­ar 2010 — VII ZR 108/08, BGHZ 183, 366, juris Rn. 12 m.w.N.; Palandt/Sprau, BGB 61. Aufl., § 633 Rn. 9).

Die­ser Anspruch kann bereits vor Abnah­me gel­tend gemacht wer­den, denn aus § 634 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. ergibt sich, dass die Gel­tend­ma­chung von Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­sprü­chen nach dama­li­gem Recht bereits vor Ablie­fe­rung des Werks mög­lich war (vgl. Palandt/Sprau, BGB 61. Aufl., § 633 Rn. 5). Das Bestehen eines Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­spruchs ist Vor­aus­set­zung für einen Kos­ten­vor­schuss nach § 633 Abs. 3 BGB a. F.

Die Beklag­te befin­det sich mit der Män­gel­be­sei­ti­gung auf­grund der Auf­for­de­rung der Klä­ge­rin in dem Anwalts­schrei­ben vom 7. Juli 2008 (Anla­ge K 7) seit dem 4. August 2008 in Ver­zug. Die Klä­ge­rin hat die Män­gel in die­sem Schrei­ben hin­rei­chend genau nach ihrem Erschei­nungs­bild beschrie­ben.

Der Vor­schuss­an­spruch ist damit ent­stan­den.

5.

Der von der Klä­ge­rin gel­tend gemach­te Anspruch ist nicht ver­jährt.

Der Vor­schuss­an­spruch aus § 633 Abs. 3 BGB in Ver­bin­dung mit Rich­ter­recht ver­jährt nach § 638 BGB a. F. (BGH, Urteil vom 16. Juni 1987 — X ZR 61/86, NJW 1987, 3254). Die Ver­jäh­rung beginnt nach § 638 S. 2 BGB a. F. mit der Abnah­me des Wer­kes. Nach­dem hier eine Abnah­me nach § 640 BGB nicht erfolgt ist, hat die Ver­jäh­rungs­frist nicht zu lau­fen begon­nen. Der Kla­ge­an­spruch ist unver­jährt.

6.

Der von der Klä­ge­rin gel­tend gemach­te Vor­schuss­an­spruch besteht in Höhe der erst­in­stanz­lich zuge­spro­che­nen 231.145,60 EUR, weil zur Män­gel­be­sei­ti­gung zumin­dest die­je­ni­gen Maß­nah­men erfor­der­lich sind, die die Gerichts­sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. P. und Dipl.-Ing. G. als Sanie­rungs­va­ri­an­te II beschrie­ben haben.

a)

Die Sanie­rungs­va­ri­an­te I, die den Aus­tausch des gesam­ten WDVS gegen ein sol­ches mit einer all­ge­mei­nen bau­recht­li­chen Zulas­sung vor­ge­se­hen hat, wur­de von der Klä­ge­rin nicht wei­ter­ver­folgt, nach­dem gemäß den gericht­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen die Sanie­rungs­va­ri­an­te II mit einem gerin­ge­ren Auf­wand eben­falls zu einem män­gel­frei­en Werk führt.

b)

Die vom Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. P. beschrie­be­ne Sanie­rungs­va­ri­an­te III ist nach der ergän­zen­den Anhö­rung des Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. G. vom 16. März 2015 nicht geeig­net, eine voll­stän­dig man­gel­freie Fas­sa­de mit einem funk­ti­ons­tüch­ti­gen und halt­ba­ren WDVS zu errich­ten. Nach der vom Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. P. berech­ne­ten Sanie­rungs­va­ri­an­te III wären Tei­le der Fas­sa­de, die kei­ne sicht­ba­ren Schä­den auf­wei­sen, nur mit einem Fas­sa­den­an­strich bear­bei­tet wor­den. Nach den Anga­ben des Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. G. in sei­ner Anhö­rung vom 16. März 2015 hat­te er im Hin­blick auf einen Fas­sa­den­an­strich nur die Fra­ge nach den Kos­ten für eine Reno­vie­rungs­an­strich beant­wor­tet, aber inso­weit kei­ne Män­gel­be­sei­ti­gung vor­ge­schla­gen, und des­halb nicht von einer Instand­set­zung, son­dern einer Instand­hal­tung gespro­chen. Ins­be­son­de­re wird durch einen Instand­hal­tungs­an­strich in den Berei­chen, in denen visu­ell kei­ne Schä­den fest­ge­stellt wor­den sind, der Man­gel eines mög­li­cher­wei­se zu dicken, auf das WDVS nicht abge­stimm­ten Put­zes nicht besei­tigt. Um die Män­gel der Fas­sa­de zu besei­ti­gen, muss danach zumin­dest die Mini­mal­lö­sung der Vari­an­te II durch­ge­führt wer­den.

c)

Aus­ge­hend hier­von erge­ben sich fol­gen­de, von den Sach­ver­stän­di­gen in dem selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren geschätz­te Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gemäß der Vari­an­te II:

Sockelbereich15.600,00 EUR Fassadenbereich109.590,00 EUR Putz­schä­den obe­rer Fassadenbereich/Attikaverblend.26.310,00 EUR Bitu­men­ab­dich­tung Dach­ter­ras­se 42.740,00 EUR insgesamt194.240,00 EUR net­to zuzüg­lich 19 % Mehr­wert­steu­er 36.905,60 EUR ergibt: 231.145,60 EUR brut­to.

Dar­in sind 2 % für Neben­ar­bei­ten und Unvor­her­ge­se­he­nes, 10 % Bau­neben­kos­ten für Pla­nung und Beauf­tra­gung sowie 15 % Bau­neben­kos­ten für Bau­lei­tung und Abrech­nung ent­hal­ten.

Bei einer Män­gel­be­sei­ti­gung gemäß der Vari­an­te II bedarf die Fas­sa­de einer Zustim­mung im Ein­zel­fall gemäß § 20 LBO n.F., weil kein WDVS mit einer all­ge­mei­nen bau­recht­li­chen Zulas­sung ver­wen­det wur­de. Die dafür anfal­len­den Kos­ten sind im Kos­ten­vor­schuss noch nicht berück­sich­tigt.

Der Betrag von 231.145,60 EUR ist ab dem 1. April 2011 mit Jah­res­zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz zu ver­zin­sen.

Die Beklag­te befand sich mit der Män­gel­be­sei­ti­gung seit dem 5. August 2008 in Ver­zug, da sie trotz der Auf­for­de­rung der Klä­ge­rin mit Anwalts­schrei­ben vom 7. Juli 2008 (Anla­ge K 7), die Män­gel bis zum 4. August 2008 voll­stän­dig und fach­ge­recht zu besei­ti­gen, kei­ne Män­gel­be­sei­ti­gungs­ar­bei­ten durch­ge­führt hat. Die Klä­ge­rin hat die Män­gel in die­sem Schrei­ben hin­rei­chend genau nach ihrem Erschei­nungs­bild beschrie­ben.

Mit Anwalts­schrei­ben vom 10. März 2011 (Anla­ge K 8) wur­de die Beklag­te zur Zah­lung eines Kos­ten­vor­schus­ses zur Män­gel­be­sei­ti­gung in Höhe von 270.689,30 EUR bis spä­tes­tens 31. März 2011 auf­ge­for­dert. Da die Beklag­te aber auf die­ses Schrei­ben kei­ne Vor­schuss­zah­lung erbrach­te, geriet sie mit Ablauf des 31. März 2011 in Zah­lungs­ver­zug.

Die Höhe des Zins­sat­zes ergibt sich aus § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

d)

Ein Abzug „neu für alt“ ist nicht vor­zu­neh­men.

Eine Vor­teils­aus­glei­chung ist nicht nur bei Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen zu berück­sich­ti­gen, son­dern auch bei Kos­ten­vor­schuss­an­sprü­chen (Pas­tor in Werner/Pastor, Der Bau­pro­zess, 15. Aufl., Rn. 2947). Eine Anrech­nung kommt aber jeden­falls dann nicht in Betracht, wenn die­se Vor­tei­le aus­schließ­lich auf einer Ver­zö­ge­rung der Män­gel­be­sei­ti­gung beru­hen und sich der Auf­trag­ge­ber jah­re­lang mit einem feh­ler­haf­ten Werk begnü­gen muss­te. Der Auf­trag­neh­mer darf dadurch, dass der Ver­trags­zweck nicht sogleich, son­dern erst spä­ter im Rah­men der Gewähr­leis­tung erreicht wird, kei­ne Bes­ser­stel­lung erfah­ren. Ein sol­ches Ergeb­nis wider­sprä­che dem Geset­zes­zweck der Gewähr­leis­tung im Werk­ver­trags­recht (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 — VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, juris Rn. 34; OLG Stutt­gart, Urteil vom 17. März 2010 — 3 U 160/09, BauR 2010, 1599, juris Rn. 46; Kniffka/Koeble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 57). Im Grund­satz muss sich ein Auf­trag­ge­ber nicht dar­auf ver­wei­sen las­sen, er habe das — wenn auch feh­ler­haf­te — Werk immer­hin län­ge­re Zeit benut­zen kön­nen. Dabei han­delt es sich um eine unver­meid­li­che Nut­zung, die gera­de nicht den ver­trag­lich geschul­de­ten, unbe­ein­träch­tig­ten Gebrauch ermög­licht und des­halb kei­nen Abzug recht­fer­tigt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 — VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, juris Rn. 37). Haben sich die Män­gel aber erst ver­hält­nis­mä­ßig spät aus­ge­wirkt und muss­te der Auf­trag­ge­ber bis dahin kei­ne Gebrauchs­nach­tei­le hin­neh­men, kann es nach Treu und Glau­ben gebo­ten sein, die mit der Nach­bes­se­rung erziel­te län­ge­re Lebens­dau­er sowie den erspar­ten Instand­hal­tungs­auf­wand anspruchs­min­dernd zu berück­sich­ti­gen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 — VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, juris Rn. 39; BGH, Urteil vom 13. Sep­tem­ber 2001 — VII ZR 392/00, juris Rn. 22).

Die ein­zel­nen Woh­nungs­ei­gen­tü­mer der Klä­ge­rin haben bis heu­te kei­ne man­gel­freie Immo­bi­lie erhal­ten. Die von der Beklag­ten bzw. deren Gene­ral­un­ter­neh­me­rin in die Wege gelei­te­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­maß­nah­men haben nicht zu einer grund­le­gen­den und nach­hal­ti­gen Besei­ti­gung der vor­han­de­nen Män­gel geführt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten und der Streit­hel­fe­rin Zif­fer 2 ist auch nicht für den Zeit­raum ab Bezug der Immo­bi­lie bis zu der Bege­hung durch den Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. B. im Mai 2003 ein Abzug neu für alt vor­zu­neh­men. Die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer K. hat­ten die Beklag­te bereits in dem als Anla­ge K 21 vor­ge­leg­ten Tele­fax­schrei­ben vom 10. Juli 2000 auf opti­sche Ver­än­de­run­gen der Fas­sa­de hin­ge­wie­sen und des­we­gen die ange­for­der­te letz­te Kauf­preis­ra­te zunächst nicht bezahlt. Die Beklag­te reagier­te dar­auf mit dem als Anla­ge K 22 vor­ge­leg­ten Schrei­ben, in wel­chem sie mit­teil­te, dass die Infor­ma­tio­nen an die tech­ni­sche Abtei­lung wei­ter­ge­ge­ben wer­den. Die­se wer­de sich die Fas­sa­den­män­gel anschau­en und geeig­ne­te Maß­nah­men ein­lei­ten. Es ist daher davon aus­zu­ge­hen, dass sich ers­te Anzeich­nen der Män­gel­haf­tig­keit der Fas­sa­de bereits weni­ge Mona­te nach Bezug der Immo­bi­lie gezeigt haben.

Ein Abzug neu für alt kommt auch inso­weit nicht in Betracht, als bei einer Man­gel­her­stel­lung zugleich auch sol­che Schä­den am Putz besei­tigt wer­den, die nach­träg­lich durch Ein­wir­kun­gen Drit­ter ent­stan­den sind. Dies betrifft ins­be­son­de­re den Sockel­be­reich im Kin­der­gar­ten. Bis zur Abnah­me, die hier nicht erfolgt ist, trägt der Unter­neh­mer die Gefahr der Ver­schlech­te­rung des Werks auf­grund von Ein­wir­kun­gen durch Drit­te.

7.

Ist der Kla­ge­an­trag Zif­fer 1 auf Zah­lung eines Kos­ten­vor­schus­ses für die Män­gel­be­sei­ti­gung begrün­det, hat auch der als Kla­ge­an­trag Zif­fer 2 gel­tend gemach­te Fest­stel­lungs­an­trag Erfolg.

Zwar ent­hält ein Vor­schus­sur­teil gleich­zei­tig auch Ele­men­te eines Fest­stel­lungs­ur­teils, weil dem Grun­de nach die Ver­pflich­tung des Auf­trag­neh­mers fest­ge­stellt wird, die vor­aus­sicht­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zu tra­gen, auch wenn das so im Tenor des Urteils kei­nen Aus­druck fin­det (BGH, Urteil vom 25. Sep­tem­ber 2008 — VII ZR 204/07, BauR 2008, 2041, juris Rn. 8). Wird sie den­noch erho­ben, ist sie nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs trotz Zwei­fel an einem Fest­stel­lungs­be­dürf­nis aber nicht unwirk­sam, son­dern hat ledig­lich klar­stel­len­de Funk­ti­on (BGH, Urteil vom 10. Novem­ber 1988 — VII ZR 140/87, BauR 1989, 81, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 25. Sep­tem­ber 2008 — VII ZR 204/07, BauR 2008, 2041, juris Rn. 8).

8.

Das Land­ge­richt hat der Klä­ge­rin vor­ge­richt­li­che Anwalts­kos­ten in Höhe von 3.686,62 EUR nebst Zin­sen zuer­kannt. Ein­wen­dun­gen wer­den mit der Beru­fung nicht vor­ge­bracht.

Der Klä­ge­rin steht ein Anspruch auf Ersatz der durch die vor­pro­zes­sua­le Beauf­tra­gung ihrer jet­zi­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ent­stan­de­nen Kos­ten als sog. Man­gel­fol­ge­scha­den zu.

Vor­ge­richt­li­che Anwalts­kos­ten des Auf­trag­ge­bers in Zusam­men­hang mit der Man­gel­ver­fol­gung kön­nen — unab­hän­gig von einem Ver­zug des Auf­trag­neh­mers — als erstat­tungs­fä­hig ange­se­hen wer­den, wenn die Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Ein­zel­falls nach Zeit­punkt, Inhalt und Umfang des Anwalts­man­dats für den Auf­trag­ge­ber bei objek­ti­ver, ver­stän­di­ger Sicht als zur zweck­ent­spre­chen­den Wah­rung bzw. Ver­fol­gung sei­ner Rechtsposition/en erfor­der­lich erschei­nen durf­te (OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 9. August 2013 — I-22 U 4/13, 22 U 4/13, juris Rn. 34 m.w.N.). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend gege­ben.

Die Höhe des Scha­dens ent­spricht der gesetz­li­chen Anwalts­ver­gü­tung. Bei einem Gegen­stands­wert von 239.249,50 EUR beträgt eine Gebühr nach Anla­ge 2 zum RVG a. F. 2.052,00 EUR. Bei Ansatz einer 1,5 Gebühr errech­net sich ein Net­to­be­trag von 3.078,00 EUR. Zuzüg­lich 20,00 EUR Pau­scha­le gemäß Nr. 7002 der Anla­ge 1 zum RVG und Mehr­wert­steu­er ergibt sich ein Gesamt­be­trag von 3.686,62 EUR.

9.

Schließ­lich hat die Klä­ge­rin auch Anspruch auf Ersatz der Kos­ten, die ihr durch die Beauf­tra­gung des Sach­ver­stän­di­gen G. ent­stan­den sind. Der Sach­ver­stän­di­ge wur­de im Okto­ber 2007 von dem Woh­nungs­ei­gen­tü­mer S. mit einer gut­ach­ter­li­chen Stel­lung­nah­me beauf­tragt.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat der Klä­ge­rin mit der als Anla­ge K 10 vor­ge­leg­ten Rech­nung vom 28. Novem­ber 2007 584,15 EUR in Rech­nung gestellt.

Ein­wen­dun­gen wer­den in der Beru­fungs­in­stanz nicht mehr gel­tend gemacht. Die Rech­nung ist zwar an Herrn S. gerich­tet. Es ist aber davon aus­zu­ge­hen, dass die­ser die Klä­ge­rin zur Gel­tend­ma­chung des Rech­nungs­be­trags ermäch­tigt hat.

10.

Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Ent­schei­dung zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1 und S. 2, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revi­si­on wird wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung des Ver­fah­rens, zur Fort­bil­dung des Rechts und zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung zuge­las­sen (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO).

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