Prü­fungs — Beispiel

Prü­fungs-Bei­spiel zum Bauträgervertrag

Sicher­heit beim Kauf vom Bauträger


Bau­trä­ger­ver­trag

Aus­schnitt aus einem zu prü­fen­den Bauträgervertrag

" …

Kauf­preis

Der Kauf­preis beträgt € 320.000
in Wor­ten: EURO dreihundertzwanzigtausend

Davon ent­fal­len auf den Grund und Boden € 42.000.

Der Kauf­preis wur­de auf der Grund­la­ge eines Umsatz­steu­er­sat­zes von 19 vom Hun­dert ermit­telt. Ändert sich der Umsatz­steu­er­satz, so ändern sich alle Kauf­preis­teil­be­trä­ge, die vier Mona­te nach Ver­trags­ab­schluss fäl­lig wer­den, entsprechend.

... "


Bei­spiel Prü­fungs­stu­fe 1

BEGRÜNDUNG

Unwirk­sa­me Umsatzsteuerklausel

Die Preis­an­pas­sungs­klau­sel bei einer Ände­rung des Umsatz­steu­er­sat­zes ent­spricht schein­bar dem Gesetz, weil sie das gemäß § 309 Nr. 1 BGB (Bür­ger­li­ches Gesetz­buch) gel­ten­de Ver­bot für kurz­fris­ti­ge Preis­er­hö­hun­gen ein­hält. Tat­säch­lich ist sie aber mit dem im Bau­trä­ger­recht gel­ten­den Äqui­va­lenz­prin­zip unver­ein­bar und des­halb gemäß § 307 BGB nichtig.



Bei­spiel Prü­fungs­stu­fe 2

BEGRÜNDUNG

Unwirk­sa­me Umsatzsteuerklausel

Die Preis­an­pas­sungs­klau­sel bei einer Ände­rung des Umsatz­steu­er­sat­zes ent­spricht schein­bar dem Gesetz, weil sie das gemäß § 309 Nr. 1 BGB (Bür­ger­li­ches Gesetz­buch) gel­ten­de Ver­bot für kurz­fris­ti­ge Preis­er­hö­hun­gen ein­hält. Tat­säch­lich ist sie aber mit dem im Bau­trä­ger­recht gel­ten­den Äqui­va­lenz­prin­zip unver­ein­bar und des­halb gemäß § 307 BGB nich­tig.

Preis­an­pas­sungs­klau­seln sind im Bau­trä­ger­ver­trag nicht grund­sätz­lich ver­bo­ten. Sie müs­sen aber dem sog. Äqui­va­lenz­prin­zip, d.h. der Gleich­wer­tig­keit von Leis­tung des Bau­trä­gers und Gegen­leis­tung des Käu­fers ent­spre­chen. Das ist nicht der Fall, wenn die Preis­an­pas­sungs­klau­sel es dem Bau­trä­ger ermög­licht, über die Abwäl­zung von Kos­ten­stei­ge­run­gen hin­aus einen zusätz­li­chen Gewinn zu erzie­len. Denn damit wird die bei Ver­trags­ab­schluss bestehen­de Vor­stel­lung der Ver­trags­part­ner von der Gleich­wer­tig­keit der Leis­tun­gen im nach hin­ein zu Las­ten des Käu­fers auf­ge­ge­ben. So ist es hier: Der Bau­trä­ger hat das Grund­stück selbst umsatz­steu­er­frei erwor­ben. Eine Erhö­hung des auf den Grund­be­sitz ent­fal­len­den Kauf­preis­teils bei Erhö­hung der Umsatz­steu­er wür­de dem Bau­trä­ger des­halb einen zusätz­li­chen Gewinn ver­schaf­fen. Ähn­li­ches gilt für den auf die Pla­nungs­leis­tun­gen des Bau­trä­gers ent­fal­len­den Kauf­preis­teil. Denn der Bau­trä­ger hat die­se Pla­nungs­leis­tun­gen sei­ner­seits zum alten Umsatz­steu­er­satz erhal­ten, wür­de also bei einer Erhö­hung auch inso­fern sei­nen Gewinn stei­gern. Die­se nach­träg­li­che, bei einer Erhö­hung des Umsatz­steu­er ein­tre­ten­de Stö­rung des Äqui­va­lenz­ver­hält­nis­ses benach­tei­ligt den Käu­fer unan­ge­mes­sen und ist des­halb gemäß § 307 BGB nichtig.

For­mu­lie­rungs­vor­schlag

"Der Kauf­preis wur­de auf der Grund­la­ge eines Umsatz­steu­er­sat­zes von 19 vom Hun­dert ermit­telt. Ändert sich der Umsatz­steu­er­satz, so ändern sich alle Kauf­preis­teil­be­trä­ge, die vier Mona­te nach Ver­trags­ab­schluss fäl­lig wer­den, ent­spre­chend. Von der Ände­rung aus­ge­nom­men sind der ers­te Kauf­preis­teil­be­trag sowie Kauf­preis­tei­le für sons­ti­ge Leis­tun­gen des Bau­trä­gers, die bei einer Erhö­hung den Gewinn des Bau­trä­gers erhö­hen würden."

BELEGE

Bun­des­ge­richts­hof

Urteil vom 20.05.1985 – VII ZR 198/84

"Aller­dings bleibt es den Par­tei­en unbe­nom­men, den Fest­preis auf einen bestimm­ten Zeit­raum zu begren­zen und für den Fall der Fris­t­über­schrei­tung eine Ver­gü­tungs­än­de­rungs­klau­sel auch im Rah­men von AGB vor­zu­se­hen. Bei der Fra­ge, in wel­chem Umfang das zuläs­sig ist, muss jedoch die bei Abschluss eines Fest­preis­ver­tra­ges bestehen­de Inter­es­sen­la­ge des Auf­trag­ge­bers berück­sich­tigt wer­den. … Die bei einem Über­schrei­ten des ver­ein­bar­ten Zeit­punk­tes for­mu­lar­mä­ßig eröff­ne­te Ver­gü­tungs­än­de­rung muss nach § 9 AGBG dem Äqui­va­lenz­prin­zip als der Vor­stel­lung bei­der Par­tei­en von der Gleich­wer­tig­keit ihrer Leis­tun­gen ent­spre­chen. Eben­so wie bei Kauf­ver­trä­gen … sind bei Werk­ver­trä­gen über ein Bau­vor­ha­ben — jeden­falls im nicht­kauf­män­ni­schen Ver­kehr — Ver­gü­tungs­än­de­rungs­vor­be­hal­te regel­mä­ßig dann mit § 9 AGBG unver­ein­bar und unwirk­sam, weil unan­ge­mes­sen, wenn sie es dem Unter­neh­mer als Ver­wen­der ermög­li­chen, über die Abwäl­zung der kon­kre­ten Kos­ten­stei­ge­run­gen (etwa der Lohn- und Mate­ri­al­kos­ten) hin­aus die ver­ein­bar­te Fest­preis­ver­gü­tung ohne jede Begren­zung ein­sei­tig anzu­he­ben, etwa um einen zusätz­li­chen Gewinn zu erzielen …"

Ober­lan­des­ge­richt Düsseldorf
Urteil vom 15.07.2011 – I‑23 U 87/09, 23 U 87/09

"Die … vor­ge­se­he­ne Anpas­sung des Kauf­prei­ses bei einer Ände­rung der Mehr­wert­steu­er … ist hier ent­ge­gen der Ansicht der Beklag­ten nicht zu berück­sich­ti­gen. Die im nota­ri­el­len Ver­trag der Par­tei­en for­mu­lier­te Klau­sel genügt nicht den Anfor­de­run­gen des § 307 BGB und ist daher unwirk­sam. ... Umsatz­steu­er­an­pas­sungs­klau­seln müs­sen die Umstän­de der Preis­er­hö­hung hin­rei­chend klar umschrei­ben und in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu der Mehr­be­las­tung ste­hen, die sich für den Bau­trä­ger auf­grund der Umsatz­steu­er­erhö­hung ergibt. Die Preis­er­hö­hung darf nicht zu einer zusätz­li­chen Gewinn­erzie­lung beim Bau­trä­ger füh­ren … Die­sem Gebot der Trans­pa­renz und Ange­mes­sen­heit wird die ver­wen­de­te Klau­sel nicht gerecht. Der Käu­fer, d.h. der Leis­tungs­emp­fän­ger kann der ver­wen­de­ten For­mu­lie­rung nicht ent­neh­men, wel­che genau­en Kos­ten auf ihn zukom­men und ob die­se Kos­ten ange­mes­sen sind. So wur­de bei der ver­wand­ten For­mu­lie­rung z.B. nicht die ers­te Rate aus­ge­nom­men. Ihre Ein­be­zie­hung ist indes nicht sach­ge­recht und unan­ge­mes­sen, da sie die Gegen­leis­tung für das Grund­stück ent­hält, das der Bau­trä­ger umsatz­steu­er­frei erwor­ben hat, so dass eine Preis­an­pas­sung nicht sach­ge­recht ist. Auch die Pla­nungs­leis­tun­gen, die in den ers­ten bei­den Raten mit ent­hal­ten sind, und zumeist bereits zum alten Umsatz­steu­er­satz erbracht wur­den, wer­den nicht aufgeschlüsselt."

Land­ge­richt Bonn
Urteil vom 8.4.1992 — 19 O 246/91

"Die … ver­ein­bar­te Preis­gleit­klau­sel ist gem. § 9 AGB-Gesetz unwirk­sam. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH und der herr­schen­den Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur … sind Preis­er­hö­hungs­klau­seln auch dann an § 9 AGB-Gesetz zu mes­sen, wenn sie nicht dem § 11 Nr. 1 AGB-Gesetz unter­fal­len. Außer­halb des nach § 11 AGB-Gesetz Unzu­läs­si­gen beginnt noch nicht der AGB-fes­te Frei­raum. Die nach Ablauf eines Garan­tie­zeit­raums for­mu­lar­mä­ßig eröff­ne­te Ver­gü­tungs­än­de­rung muss nach § 9 AGB-Gesetz dem Äqui­va­lenz­prin­zip als der Vor­stel­lung bei­der Par­tei­en von der Gleich­wer­tig­keit ihrer Leis­tun­gen ent­spre­chen. Grund­sätz­lich sind Preis­gleit­klau­seln dann unzu­läs­sig, wenn sie es dem Unter­neh­mer als Ver­wen­der ermög­li­chen, über die Abwäl­zung der kon­kre­ten Kos­ten­stei­ge­run­gen hin­aus die ver­ein­bar­te Fest­preis­ver­gü­tung ohne jede Begren­zung ein­sei­tig anzu­he­ben, etwa um einen zusätz­li­chen Gewinn zu erzielen …"

Bas­ty
Der Bau­trä­ger­ver­trag, 10. Aufl. 2021, Kapi­tel 3 Rn. 16 ff

"Nach gel­ten­der Rechts­la­ge fällt beim Bau­trä­ger­ver­trag regel­mä­ßig kei­ne Umsatz-/Mehr­wert­steu­er an. Grund­er­werb­steu­er­pflich­ti­ge Umsät­ze sind nach § 4 Nr. 9a UStG umsatz­steu­er­frei, es sei denn im Ver­trag wur­de — unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Abs. 1 UStG — zur Umsatz­steu­er optiert. Für den Bau­trä­ger wir­ken sich Ände­run­gen im Umsatz­steu­er­recht jedoch u.U. aus, da er an die von ihm beauf­trag­ten Unter­neh­men Umsatz­steu­er zu zah­len hat. In Rede ste­hen inso­fern in ers­ter Linie Ände­run­gen des Steuersatzes ...

Maß­ge­bend für eine Mehr- oder Min­der­be­las­tung des Bau­trä­gers durch Ände­run­gen des Umsatz­steu­er­sat­zes ist nicht, wann der Ver­trag abge­schlos­sen wur­de oder wann Bau­ar­bei­ten durch­ge­führt oder Rech­nun­gen gestellt oder Abschlä­ge geleis­tet wur­den. Ent­schei­dend ist, wann die Leis­tung erbracht wur­de. Bei Bau­werk­ver­trä­gen kommt es auf den Zeit­punkt der Abnah­me der betref­fen­den Leis­tung an ...

Umsatz­steu­er­klau­seln kön­nen nur dann Aner­ken­nung fin­den, wenn sie im Ergeb­nis allein kon­kre­te Kos­ten­be­las­tun­gen wei­ter­ge­ben. Sie dür­fen nicht zu zusätz­li­chen Gewin­nen des Unter­neh­mers führen ...

Zur Ver­mei­dung zusätz­li­cher Gewin­ne wird in sol­chen Klau­seln in ers­ter Linie auf den Grund­Stücks­an­teil abge­stellt. Für den Erwerb des Grund­stücks hat der Bau­trä­ger kei­ne Umsatz­steu­er auf­zu­wen­den. Im Hin­blick dar­auf wird häu­fig die ers­te Rate (nach § 3 Abs. 2 in Höhe von 30 % des Gesamt­kauf­prei­ses) von einer Erhö­hung aus­ge­nom­men. Genau­er ist inso­fern nicht auf die ers­te Rate, son­dern auf den auf das Grund­stück ent­fal­len­den Teil der Ver­gü­tung abzu­stel­len. Er kann deut­lich nied­ri­ger als 30 % sein ... aber auch erheb­lich höher ... Inso­fern wäre zu erwä­gen, den kon­kre­ten Erwerbs­preis für das Grund­stück in dem Ver­trag zu nen­nen und den ent­spre­chen­den Betrag (bei Woh­nungs­ei­gen­tum antei­lig) von der Preis­er­hö­hung aus­zu­neh­men ... Um dem Risi­ko einer über­pro­por­tio­na­len und damit unwirk­sa­men Kauf­preis­er­hö­hung — ins­be­son­de­re auch im Hin­blick auf den Unter­neh­mer­ge­winn — zu ent­ge­hen, wird wei­ter vor­ge­schla­gen, eine Umsatz­steu­er­erhö­hung nur teil­wei­se — z.B. mit 80 % — weiterzugeben."

Pau­se
Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 6. Aufl. 2018, B Rn. 187

"Auch die Erhö­hung des Mehr­wert­steu­er­sat­zes ver­mag kei­ne nach­träg­li­che Anhe­bung des Fest­prei­ses zu recht­fer­ti­gen, es sei denn, im Bau­trä­ger­ver­trag wur­de eine wirk­sa­me Preis­er­hö­hungs­klau­sel ver­ein­bart. Eine sol­che Ver­trags­be­stim­mung ist nach § 309 Nr. 1 BGB in For­mu­lar­ver­trä­gen dann zuläs­sig, wenn die Leis­tung, für die die Erhö­hung der Ver­gü­tung vor­ge­se­hen ist, nicht bin­nen vier Mona­ten nach Ver­trags­schluss erbracht wer­den soll. Eine Preis­er­hö­hungs­klau­sel ist des­halb dann mög­lich, wenn der vor­aus­sicht­li­che (ver­trag­li­che) Fer­tig­stel­lungs­ter­min spä­ter als vier Mona­te nach Ver­trags­schluss fest­ge­legt wird. Für neu zu errich­ten­de Woh­nun­gen und Ein­fa­mi­li­en­häu­ser kön­nen des­halb Preis­er­hö­hungs­klau­seln wegen zukünf­ti­ger Mehr­wert­steu­er­erhö­hun­gen ver­ein­bart wer­den, sofern der ver­ein­bar­te Fer­tig­stel­lungs­ter­min vier Mona­te nach Ver­trags­schluss liegt. Für die Berech­nung der Vier-Monats-Frist des § 309 Nr. 1 BGB kommt es nach dem Wort­laut der Vor­schrift auf den Zeit­punkt an, zu dem die Leis­tun­gen gelie­fert wer­den sol­len, also auf den ver­trags­ge­mäß vor­ge­se­he­nen Fer­tig­stel­lungs­ter­min (das ist regel­mä­ßig der „Lie­fer­ter­min“) und nicht auf die für die Raten vor­aus­ge­setz­ten Teil­leis­tun­gen. Auch wenn unter der Vor­aus­set­zung von § 309 Nr. 1 BGB die Anpas­sung der gesam­ten Ver­trags­sum­me um die ent­spre­chen­de Erhö­hung der Mehr­wert­steu­er zuläs­sig wäre, erscheint eine dahin­ge­hen­de Ver­ein­ba­rung beim Bau­trä­ger­ver­trag doch unbil­lig, da sie nicht berück­sich­ti­gen wür­de, dass der im Gesamt­preis ent­hal­te­ne Grund­stücks­an­teil nach wie vor mehr­wert­steu­er­frei ist und bis zum Inkraft­tre­ten einer etwai­gen Mehr­wert­steu­er­erhö­hung bereits erbrach­te und abge­rech­ne­te Leis­tun­gen von der Erhö­hung auch nicht betrof­fen wären. Eine Ver­ein­ba­rung, die die­sem Gesichts­punkt nicht Rech­nung trägt, ist des­halb nach § 307 BGB zu missbilligen ...

Mar­ti­us
Reithmann/Terbrack, Kauf vom Bau­trä­ger, 8. Aufl 2018

Kauf­preis Rn. 216 ff
"Preis­er­hö­hungs­klau­seln, die dem Bau­trä­ger die Mög­lich­keit geben, den Kauf­preis ein­sei­tig zu erhö­hen, wider­spre­chen dem dar­ge­stell­ten Fest­preis­prin­zip und sind daher grund­sätz­lich unzu­läs­sig ...Eine Ände­rung des Umsatz­steu­er­sat­zes kann daher dazu füh­ren, dass die Kal­ku­la­ti­on des Bau­trä­gers nicht mehr auf­geht. In der Pra­xis ver­brei­tet sind daher ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen für den Fall einer Erhö­hung des Umsatz­steu­er­sat­zes, ins­be­son­de­re wenn Signa­le aus der Poli­tik eine Ände­rung der Umsatz­steu­er befürch­ten las­sen. Im Ergeb­nis han­delt es sich dabei um Preis­er­hö­hungs­klau­seln, die einer AGB-recht­li­chen Prü­fung zu unter­zie­hen sind. Dabei darf kei­ne unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung im Sin­ne des § 307 Abs. 1 BGB erfol­gen. Von einer unan­ge­mes­se­nen Erhö­hungs­klau­sel ist aus­zu­ge­hen, wenn die Preis­er­hö­hung dazu füh­ren wür­de, den Gewinn des Bau­trä­gers in einer Wei­se zu erhö­hen, die im Ver­trag nicht gerecht­fer­tigt ist. Im Ergeb­nis ist es danach nur zuläs­sig, tat­säch­lich ent­stan­de­ne Mehr­kos­ten auf­grund der Steu­er­erhö­hung an den Erwer­ber weiterzureichen ...


Nach über­wie­gen­der Auf­fas­sung ist die ers­te Rate nach MaBV (Beginn der Bau­ar­bei­ten) von einer Preis­an­pas­sung eben­falls aus­zu­schlie­ßen. Denn mit der ers­ten Rate wird über­wie­gend die Gegen­leis­tung für den Erwerb des Grund­stücks bzw. Grund­stücks­an­teils erbracht, der selbst nicht der Umsatz­steu­er unter­liegt, eben­so wie die damit eben­falls abge­gol­te­nen Kos­ten der Bau­ge­neh­mi­gung oder Erschlie­ßungs­kos­ten. Soweit in der ers­ten Rate auch umsatz­steu­er­ba­re Leis­tun­gen ent­hal­ten sind, z.B. Pla­nungs­kos­ten, Anschluss­kos­ten, Wer­be­kos­ten, lässt sich der Aus­schluss einer etwai­gen Umsatz­steu­er­an­pas­sung damit begrün­den, dass die­se vor­be­rei­ten­den Kos­ten zum Zeit­punkt der nach Ver­trags­schluss ein­ge­tre­te­nen Umsatz­steu­er­erhö­hung über­wie­gend längst ent­stan­den und abge­rech­net sind. Letzt­lich sind es ins­be­son­de­re auch prak­ti­sche Grün­de, die dafür spre­chen, die ers­te MaBV-Rate von der Anpas­sungs­klau­sel aus­zu­neh­men: Wür­de auch die ers­te Rate von der Anpas­sung erfasst, müss­te zur Ver­mei­dung einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung nach § 307 BGB eine Abgren­zungs­rech­nung zwi­schen den umsatz­steu­er­pflich­ti­gen und umsatz­steu­er­frei­en Bestand­tei­len der ers­ten Rate durch­ge­führt wer­den, wel­che nur unter Offen­le­gung der genau­en Kal­ku­la­ti­on des Bau­trä­gers und mit einem erheb­li­chen Auf­wand mög­lich wäre.

Im Übri­gen wird eine Ver­trags­be­stim­mung, die eine Anpas­sung an erhöh­te Mehr­wert­steu­er­sät­ze erlaubt, nur dann zu kei­ner unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung iSv § 307 BGB füh­ren, wenn sie eine Anpas­sung der Ver­gü­tung auch für den Fall vor­sieht, dass sich der Mehr­wert­steu­er­satz verringert."

Esbjörns­son
Beck´sches Notar-Hand­buch, 7. Aufl. 2019

§ 2 Rn. 195
"Die Ver­trags­leis­tung im Bau­trä­ger­ver­trag ist grund­sätz­lich nicht umsatz­steu­er­pflich­tig, § 4 Nr. 9a UStG. Da jedoch der Bau­trä­ger auf die Leis­tun­gen sei­ner Sub­un­ter­neh­mer Umsatz­steu­er zu zah­len hat, führt eine Erhö­hung der Umsatz­steu­er zu einer Kos­ten­er­hö­hung für den Bau­trä­ger, die er über eine Preis­an­pas­sung wei­ter­ge­ben möch­te. § 309 Nr. 1 BGB ver­bie­tet jede Preis­an­pas­sung für Leis­tun­gen, die inner­halb von vier Mona­ten zu erbrin­gen sind, eine Preis­an­pas­sung ist des­halb nur für sol­che Leis­tungs­ab­schnit­te zuläs­sig, die erst nach Ablauf von vier Mona­ten erbracht wer­den. Erfolgt der Bau­be­ginn erst nach vier Mona­ten, so ist den­noch eine Preis­an­pas­sung für die ers­te Rate nicht sach­ge­recht – sie deckt den umsatz­steu­er­frei­en Grund­stücks­er­werb und in der Regel schon erbrach­te Pla­nungs­leis­tun­gen. Erfasst wer­den soll­ten nur Raten, die nach dem Wirk­sam­wer­den des neu­en Umsatz­steu­er­sat­zes fäl­lig wer­den. Zur Absi­che­rung, dass eine sol­che Pau­scha­lie­rung nicht zu Las­ten des Erwer­bers geht, soll­te ein Sicher­heits­ab­schlag vor­ge­nom­men wer­den und zB nur eine Wei­ter­ga­be der Erhö­hung iHv 80 % der Steu­er­satz­er­hö­hung an den Erwer­ber zuge­las­sen werden."

DNo­tI-Report
2006, 77

"Die Preis­er­hö­hung durch die Mehr­wert­steu­er­klau­sel darf nicht die vor der Mehr­wert­steu­er­erhö­hung bereits fer­tig gestell­ten Gewer­ke betref­fen. … Ganz über­wie­gend hält die Lite­ra­tur auch eine Ein­be­zie­hung der Grund­stücks­ra­te (§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 MaBV) in die Mehr­wert­steu­er­klau­sel für unan­ge­mes­sen; denn der Grund­stücks­er­werb ist von der Mehr­wert­steu­er befreit …"