Prü­fungs — Beispiel

Prü­fungs-Bei­spiel zum Bauträgervertrag

Sicher­heit beim Kauf vom Bauträger


Bau­trä­ger­ver­trag

Aus­schnitt aus einem zu prü­fen­den Bauträgervertrag

"Der Kauf­preis ist nach Bau­fort­schritt in fol­gen­den Teil­be­trä­gen zu entrichten:

...

Der Besitz­über­gang erfolgt bei Bezugs­fer­tig­keit nach Zah­lung aller bis dahin fäl­li­gen Kaufpreisteilbeträge“


Bei­spiel Prü­fungs­stu­fe 1

BEGRÜNDUNG

Nich­ti­ge Vor­leis­tungs­pflicht des Käufers

Der Bau­trä­ger ist erst nach voll­stän­di­ger Zah­lung der bei Bezugs­fer­tig­keit fäl­li­gen Kauf­preis­ra­ten ver­pflich­tet, dem Käu­fer den Besitz am Kauf­ge­gen­stand zu ver­schaf­fen und zwar ohne Rück­sicht dar­auf, ob er selbst sei­ne Leis­tung bis dahin man­gel­frei erbracht hat. Die­ses Recht des Bau­trä­gers, die Über­ga­be bis zur voll­stän­di­gen Zah­lung aller fäl­li­gen Kauf­preis­ra­ten zu ver­wei­gern, nimmt dem Käu­fer das Recht, die Kauf­preis­zah­lung gemäß § 320 Abs. 1 BGB (Bür­ger­li­ches Gesetz­buch) teil­wei­se zu ver­wei­gern, wenn Bau­leis­tun­gen man­gel­haft sind. Eine der­ar­ti­ge Beschrän­kung des gesetz­li­chen Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts des Käu­fers bei Schlech­ter­fül­lung des Ver­tra­ges durch den Bau­trä­ger benach­tei­ligt den Käu­fer ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen und ist gemäß §§ 309 Nr. 2 a, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nichtig.



Bei­spiel Prü­fungs­stu­fe 2

BEGRÜNDUNG

Nich­ti­ge Vor­leis­tungs­pflicht des Käufers

Der Bau­trä­ger ist erst nach voll­stän­di­ger Zah­lung der bei Bezugs­fer­tig­keit fäl­li­gen Kauf­preis­ra­ten ver­pflich­tet, Ihnen den Besitz am Kauf­ge­gen­stand zu ver­schaf­fen und zwar ohne Rück­sicht dar­auf, ob er selbst sei­ne Leis­tung bis dahin man­gel­frei erbracht hat. Eine der­ar­ti­ge Beschrän­kung des gesetz­li­chen Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts des Käu­fers bei Schlech­ter­fül­lung des Ver­tra­ges durch den Bau­trä­ger ist gemäß §§ 309 Nr. 2 a, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Bür­ger­li­ches Gesetz­buch) unwirksam.

Das Recht des Bau­trä­gers, die Über­ga­be bis zur voll­stän­di­gen Zah­lung aller fäl­li­gen Kauf­preis­ra­ten zu ver­wei­gern, nimmt dem Käu­fer das Recht, die Kauf­preis­zah­lung gemäß § 320 Abs. 1 BGB (teil­wei­se) zu ver­wei­gern, wenn Bau­leis­tun­gen man­gel­haft sind. Eine der­ar­ti­ge Beschrän­kung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts des Käu­fers wäre mit dem gesetz­li­chen Leit­bild der Zug-um-Zug-Abwick­lung nur dann ver­ein­bar, wenn sie durch einen sach­li­chen Grund gerecht­fer­tigt wäre, der auch bei Abwä­gung der damit für den Käu­fer ver­bun­de­nen Nach­tei­le Bestand hät­te. Ein der­ar­ti­ger Recht­fer­ti­gungs­grund besteht im Bau­trä­ger­ver­trag nicht. Die Klau­sel benach­tei­ligt den Käu­fer des­halb ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen und ist gemäß §§ 309 Nr. 2 a, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nichtig.

For­mu­lie­runs­vor­schlag

"Der Ver­käu­fer ist ver­pflich­tet, dem Käu­fer den Kauf­ge­gen­stand bei Bezugs­fer­tig­keit Zug um Zug gegen Zah­lung der bei Bezugs­fer­tig­keit geschul­de­ten Kauf­preis­tei­le zu ver­schaf­fen. Gesetz­li­che Zurück­be­hal­tungs­rech­te des Käu­fers bei man­gel­haf­ten Leis­tun­gen des Bau­trä­gers blei­ben unberührt."

BELEGE

Bun­des­ge­richts­hof
Urteil vom 10.11.1983 — VII ZR 373/82

"III. 1. … Allein der Bau­trä­ger schul­det dem Erwer­ber die Erstel­lung des Bau­werks (hier aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben in Abschnitt VII des Ver­tra­ges). Er allein trägt daher auch das Risi­ko man­gel­frei­er Aus­füh­rung und muß bei Bau­män­geln die Ein­re­de des nicht (voll) erfüll­ten Ver­tra­ges gegen sich gel­ten las­sen.
2. a) … Der Auf­trag­neh­mer kann nicht ein­wen­den, der Auf­trag­ge­ber dür­fe das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nur wegen eines den Sicher­heits­ein­be­halt wert­mä­ßig über­stei­gen­den Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­spruchs gel­tend machen … Die Ein­be­hal­tung fäl­li­ger Abschlags­zah­lun­gen ver­folgt vor allem den Zweck, den Auf­trag­neh­mer zur umge­hen­den Besei­ti­gung von Män­geln an den bis dahin erbrach­ten Leis­tun­gen anzu­hal­ten; daß der Sicher­heits­ein­be­halt die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung deckt, steht dem nicht entgegen …"

Urteil vom 14.05.1992 – VII ZR 204/90

"III. 3 a) Zutref­fend geht das Beru­fungs­ge­richt davon aus, daß den Klä­gern ohne die Klau­sel ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht zuste­hen kann, wenn die behaup­te­ten Män­gel vor­lie­gen. Die Beklag­te hat nach den in der Revi­si­on nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts das Gebäu­de bezugs­fer­tig erstellt. Die Klä­ger sind ein­ge­zo­gen. Die Beklag­te hat des­halb die von ihr geschul­de­te Vor­leis­tung erbracht. Die fünf­te Rate ist fäl­lig. Män­gel an den erbrach­ten Teil­leis­tun­gen ste­hen der Fäl­lig­keit nicht ent­ge­gen. Sie füh­ren aber, eben­so wie bei Ver­ein­ba­run­gen von Ab-schlags­zah­lun­gen gem. § 16 Nr. 1 VOB/B, zu einem Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Erwer­bers gem. § 320 BGB … Die fünf­te Rate ist des­halb mög­li­cher­wei­se ganz oder teil­wei­se nur Zug um Zug gegen Besei­ti­gung der Män­gel zu ent­rich­ten …
c) Die ver­trag­li­che Beschrän­kung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­tes ver­stößt gegen § 11 Nr. 2 a AGBG. Danach sind Bestim­mun­gen unwirk­sam, durch die das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht, das dem Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders nach § 320 BGB zusteht, aus­ge­schlos­sen oder ein­ge­schränkt wer­den. Eine Beschrän­kung des dem Bestel­ler zuste­hen­den Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­tes dahin, daß es nur wegen aner­kann­ter oder rechts­kräf­tig fest­ge­stell­ter For­de­run­gen gel­tend gemacht wer­den dür­fe, ist dem­nach unzulässig …"

Urteil vom 20.01.2000 — VII ZR 224/98

"II. 2. Der Ver­zug der Bekl. … kann nicht mit der Erwä­gung ver­neint wer­den, die Bekl. habe die Über­ga­be ver­wei­gern dür­fen, weil der KI. die letz­te Rate in jeden­falls geschul­de­ter Höhe von 54000 DM nicht gezahlt habe. Das Ber­Ger. ver­kennt, dass die letz­te Rate nicht fäl­lig war. Nach dem vom Ber­Ger. nur unvoll­stän­dig gewür­dig­ten Ver­trag war die Bekl. ver­pflich­tet, vor Zah­lung der letz­ten Rate die im Abnah­me­pro­to­koll fest­ge­stell­ten Män­gel zu besei­ti­gen. Die­se ver­trag­li­che Rege­lung ver­schaff­te dem KI. nicht nur ein Zurück­be­hal­tungs­recht in Höhe eines Drei­fa­chen der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten. Der KI. kann sich viel­mehr grund­sätz­lich auf die feh­len­de Fäl­lig­keit der letz­ten Rate beru­fen, solan­ge die Män­gel nicht besei­tigt sind …" 

Urteil vom 07.06.2001 – VII ZR 420/00

"III. … Soll­te sich bei der erneu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung der Sache her­aus­stel­len, dass kei­ne Män­gel vor­lie­gen oder trotz der Auf­rech­nung oder Min­de­rung noch ein so erheb­li­cher Preis geschul­det wird, dass eine Anwen­dung des § 320 Abs. 2 BGB nicht in Betracht kommt, wird das Beru­fungs­ge­richt zu prü­fen haben, ob die in § 10 Nr. 5 des Erwerbs­ver­tra­ges ent­hal­te­ne Ver­pflich­tung der Erwer­ber zur Vor­leis­tung wirk­sam ver­ein­bart ist. Soll­te die Klau­sel, wie die Revi­si­on gel­tend macht, eine von dem Beklag­ten gestell­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung sein, hiel­te sie einer Inhalts­kon­trol­le nach § 9 AGBG nicht stand. Durch die auf­er­leg­te Pflicht zur Vor­leis­tung ver­liert der Erwer­ber die Mög­lich­keit, sein gesetz­li­ches Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 320 BGB zur Gel­tung zu brin­gen, wenn der Ver­äu­ße­rer nicht oder schlecht erfüllt. Eine Vor­leis­tungs­ver­pflich­tung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ist nur dann wirk­sam, wenn sie durch einen sach­li­chen Grund gerecht­fer­tigt ist, der auch bei der Abwä­gung mit den hier­durch für den Erwer­ber ent­ste­hen­den Nach­tei­len Bestand hat … Ein sol­cher ist nicht ersichtlich.“

Urteil vom 09.12.2010 – VII ZR 206/09

"II. 2. a) … Denn durch die Ver­pflich­tung, Vor­aus­zah­lun­gen ohne ent­spre­chen­den Gegen­wert erbrin­gen zu müs­sen, ist dem Erwer­ber beim Auf­tre­ten von Män­geln die Mög­lich­keit genom­men, den gem. § 3II MaBV am Bau­fort­schritt aus­ge­rich­te­ten Zah­lun­gen sein gesetz­li­ches Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gem. § 320 BGB ent­ge­gen­zu­hal­ten oder mit Ansprü­chen auf Erstat­tung der Män­gel-besei­ti­gungs­kos­ten auf­zu­rech­nen … Er ist dann dar­auf ange­wie­sen, die­se Kos­ten beim Bau­trä­ger bei­zu­trei­ben und muss sie im Fal­le einer Insol­venz des Bau­trä­gers zusätz­lich zum Erwerbs­preis sel­ber tragen."

Ober­lan­des­ge­richt Köln
Urteil vom 25.11.2015- 11 U 46/15

Rn. 38
"… Weist das Objekt die Abnah­merei­fe aus­schlie­ßen­de Män­gel auf, so kann der Erwer­ber dem Anspruch auf die Bezugs­fer­tig­keits­ra­te sei­ner­seits ein Zurück­be­hal­tungs­recht nach § 320 BGB ent­ge­gen­hal­ten. Der Erwer­ber ist berech­tigt, die Zah­lung einer nach Bau­fort­schritt fäl­li­gen Rate wegen bis dahin auf­ge­tre­te­ner Bau­män­gel in ange­mes­se­nem Ver­hält­nis zum vor­aus­sicht­li­chen Besei­ti­gungs­auf­wand zu ver­wei­gern … Bei ord­nungs­ge­mä­ßer Ver­trags­ab­wick­lung hät­te die Beklag­te nach Erstel­lung der Bezugs­fer­tig­keit einen fäl­li­gen Anspruch auf Aus­zah­lung der Rate von 91,5 % Zug um Zug gegen Besitz­über­ga­be gehabt …. Der Klä­ger hät­te dem Zah­lungs­an­spruch aber sei­ner­seits ein Zurück­be­hal­tungs­recht wegen sol­cher Män­gel ent­ge­gen­hal­ten kön­nen, die einer Abnah­me entgegenstehen …" 

Kam­mer­ge­richt
Urteil vom 15.05.2018- 21 U 90/17

Rn. 44 f
"Wenn ein Bau­trä­ger ver­trag­lich ver­pflich­tet ist, eine Wohn­ein­heit bezugs­fer­tig her­zu­stel­len und dem Erwer­ber zu über­ge­ben, setzt sich die­se Pflicht aus zwei Ele­men­ten zusam­men: Einer Her­stel­lungs­ver­pflich­tung, bei der der Bau­trä­ger wie bei einem Werk­ver­trag (vgl. § 641 Abs. 1 S. 1 BGB) vor­leis­tungs­pflich­tig ist, und einer Über­ga­be­pflicht, bei der die gegen­sei­ti­gen Pflich­ten der Ver­trags­par­tei­en gleich­ran­gig, also Zug um Zug zu erfül­len sind. Die­se Kom­bi­na­ti­on aus Vor­leis­tungs­pflicht und gleich­ran­gi­ger Pflicht, die in § 3 Abs. 2 MaBV ange­legt ist, trägt der Beson­der­heit des Bau­trä­ger­ver­trags Rech­nung, wonach der Bau­trä­ger nicht nur die Her­stel­lung des Ver­trags­ob­jekts, son­dern auch des­sen Über­eig­nung und Über­ga­be schuldet.

Bei der Durch­füh­rung des Leis­tungs­aus­tauschs ist aller­dings zu beach­ten, dass die Höhe der vom Erwer­ber Zug um Zug gegen Besitz­ver­schaf­fung geschul­de­ten Zah­lun­gen nicht ohne Wei­te­res dem Ver­trag ent­nom­men wer­den kann, son­dern davon abhängt, wie der Bau­trä­ger sei­ne zuvor zu leis­ten­de Bau­ver­pflich­tung erfüllt hat. Hat er das Ver­trags­ob­jekt zwar im Wesent­li­chen ver­trags­ge­mäß her­ge­stellt, lie­gen aber trotz­dem Män­gel vor, die ledig­lich der Bezugs­fer­tig­keit nicht ent­ge­gen­ste­hen, ist der Erwer­ber berech­tigt, einen Ein­be­halt von der Bezugs­fer­tig­keits­ra­te vor­zu­neh­men … Die­ser Ein­be­halt beläuft sich auf die Besei­ti­gungs­kos­ten zzgl. eines Druck­zu­schlags, somit ana­log § 641 Abs. 3 BGB in der Regel auf die dop­pel­ten Besei­ti­gungs­kos­ten. Der Erwer­ber schul­det für die Über­ga­be eines Kauf­ge­gen­stands, der Män­gel auf­weist, die die Bezugs­fer­tig­keit nicht aus­schlie­ßen, also nur die Bezugs­fer­tig­keits­ra­te abzüg­lich des Män­ge­lein­be­halts. Wegen der Gleich­ran­gig­keit von Über­ga­be­pflicht und Zah­lungs­pflicht ist der Bau­trä­ger nur zur Über­ga­be des Ver­trags­ob­jekts ver­pflich­tet, wenn der Erwer­ber auch zur Zah­lung der ggf. redu­zier­ten Bezugs­fer­tig­keits­ra­te bereit ist. Eine ver­hält­nis­mä­ßig gering­fü­gi­ge Unter­schrei­tung des geschul­de­ten Zah­lungs­stands ist dabei unerheblich …" 

Urteil vom 04.10.2017 – 19 O 189/17

Rn. 1
"Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten einen Kauf­preis von 649.087,- €, der nach § 5.4 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges … wie folgt fäl­lig wer­den sollte:
58% nach Beginn der Erd­ar­bei­ten und nach Roh­bau­fer­tig­stel­lung ein­schließ­lich Zim­mer­ar­bei­ten (= ers­te Rate),
38,5% nach Her­stel­lung (…) der Bezugs­fer­tig­keit Zug um Zug gegen Besitz­über­ga­be (= zwei­te Rate),
3,5% nach voll­stän­di­ger Fer­tig­stel­lung (= Schlussrate).

Rn. 22
In die­sem Sin­ne muss das Rechts­schutz­an­lie­gen eines Woh­nungs­käu­fers vor­ran­gig sein, wenn und soweit bereits im Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes fest­ge­stellt wer­den kann, dass der in Anspruch genom­me­ne Bau­trä­ger auch unter Berück­sich­ti­gung sei­ner Ein­re­de aus § 320 BGB die Über­ga­be der Woh­nung unbe­rech­tigt ver­wei­gert. Für den Erwer­ber stellt es eine erheb­li­che Beein­träch­ti­gung dar, wenn ihm die bezugs­reif her­ge­stell­te Woh­nung nicht über­ge­ben wird, denn sei­ne Lebens­pla­nung ist im Zwei­fel auf den Bezug zum ver­ein­bar­ten Zeit­punkt aus­ge­rich­tet. Natür­lich könn­te er vor­über­ge­hend in eine ande­re Woh­nung, eine Feri­en­woh­nung oder ein Hotel zie­hen. Dadurch ent­ste­hen aber zusätz­li­che Kos­ten, die mit zuneh­men­den Zeit­ab­lauf beträcht­lich sein kön­nen, die finan­ziert wer­den müs­sen und für die der Erwer­ber am Ende der Strei­tig­keit mit dem Bau­trä­ger je nach des­sen finan­zi­el­ler Leis­tungs­fä­hig­keit mög­li­cher­wei­se kei­nen Ersatz erhält. Auch die bei unbe­rech­tig­ter Ver­wei­ge­rung des Bau­trä­gers viel­leicht bestehen­de Mög­lich­keit, den Ver­trag mit ihm zu kün­di­gen oder von ihm zurück­zu­tre­ten, ist auf­grund der finan­zi­el­len Aus-wir­kun­gen eines sol­chen Schritts und des Auf­wands, der durch die Beschaf­fung einer ande­ren (Eigen­tums-) Woh­nung ver­ur­sacht wird, kein adäqua­ter Aus­gleich für den Erwerber."

Urteil vom 25.10. 2016 – 9 U 34/16 Bau

Rn. 29 f
"Die Unwirk­sam­keit der Raten­zah­lungs­re­ge­lung Nr. 6 ergibt sich vor dem Hin­ter­grund von § 4 Nr. 3 und § 5 Nr. 2 des Bauträgervertrages.
Gemäß § 3 Abs. 2 MaBV kann der Bau­trä­ger Zah­lung einer Rate „nach Bezugs­fer­tig­keit und Zug um Zug gegen Besitz­über­ga­be“ ver­lan­gen, er kann die­se Rate mit­hin nur for­dern, wenn das Objekt bezugs­fer­tig ist und wenn er gleich­zei­tig den Besitz ein­räumt. Bezugs­fer­tig­keit liegt im Bau­we­sen nach all­ge­mei­ner Mei­nung vor, wenn ein Bau­ob­jekt ohne Gefahr für die Sicher­heit und Gesund­heit ihrer Bewoh­ner auf Dau­er bewohnt wer­den kann. Sie ist nicht gleich­zu­set­zen mit Abnahmereife.

§ 4 Nr. 3 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges (S. 11) sieht eine Fäl­lig­keit der Rate 6 „nach Bezugs­fer­tig­keit unver­züg­lich nach Besitz­über­ga­be und Fer­tig­stel­lung der Fas­sa­den­ar­bei­ten“ vor, steht als sol­ches mit­hin im Ein­klang mit § 3 Abs. 2 MaBV.

Der Begriff der Besitz­über­ga­be wird in § 5 Nr. 2 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges (S. 13) dann aber noch­mals auf­ge­grif­fen. Unter der Zwi­schen­über­schrift „Besitz­über­ga­be“ heißt es dort: „Nach der Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums erfolgt unver­züg­lich gegen Zah­lung der ent­spre­chen­den Kauf­preis­ra­te die Besitz­über­ga­be. Las­ten sowie die mit dem Ver­trags­ob­jekt ver­bun­de­ne Haf­tung und Ver­ant­wor­tung gehen bereits mit der Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums auf den Erwer­ber über. Die Gefahr des zufäl­li­gen Unter­gangs und der zufäl­li­gen Ver­schlech­te­rung geht für abge­nom­me­ne Tei­le des Ver­trags­ob­jek­tes jeweils mit der Abnah­me über.“ § 5 Nr. 2 bestimmt — abge­se­hen von dem Lasten‑, Haf­tungs- und Ver­ant­wor­tungs­über­gang auf den Erwer­ber mit der Abnah­me und vor Besitz­über­gang — mit­hin, dass die Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums Vor­aus­set­zung für die Besitz­über­ga­be ist. Eine Abnah­me ist ein Mehr gegen­über der blo­ßen Besitz­über­tra­gung, da sie „die kör­per­li­che Ent­ge­gen­nah­me im Rah­men der Besitz­über­tra­gung, ver­bun­den mit der Aner­ken­nung des Werks als in der Haupt­sa­che ver­trags­ge­mäß“ beinhal­tet … Sie ist nicht nur … "die ver­trag­li­che Aner­ken­nung eines Zustan­des eines Bau­vor­ha­bens, der der Bezugs­fer­tig­keit ent­spricht“.
Frag­lich ist, in wel­chem Ver­hält­nis § 4 Nr. 3 und § 5 Nr. 2 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges ste­hen. Bei der Ermitt­lung des Ver­trags­in­halts ist dabei auf den objek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont eines juris­ti­schen Lai­en abzu­stel­len. Für die­sen drängt sich ein inhalt­li­cher Zusam­men­hang zwi­schen § 4 Nr. 3 und § 5 Nr. 2 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges auf. Der Begriff der Besitz­über­ga­be fin­det sich in § 4 Nr. 3, wenig spä­ter wird die­sem unter der Über­schrift „Besitz­über­ga­be“ ein eige­nes Kapi­tel gewid­met. Eine Inter­pre­ta­ti­on dahin­ge­hend, dass die Fäl­lig­keit der Rate 6, der sog. Bezugs­fer­tig­keits­ra­te, über die Vor­ga­ben des § 3 Abs. 2 MaBV hin­aus nicht nur an die Zug um Zug zu erfol­gen­de Besitz­über­ga­be, son­dern zusätz­lich an die von dem Erwer­ber vor­ab zu erklä­ren­de Aner­ken­nung des Son­der­ei­gen­tums als in der Haupt­sa­che ver­trags­ge­mäß geknüpft ist, liegt damit über­aus nahe. Damit gin­ge gegen­über § 3 Abs. 2 MaBV eine Ver­schär­fung der Fäl­lig­keits­vor­aus­set­zun­gen und eine gewich­ti-ge Beschrän­kung der Bau­trä­ger­pflicht im Sinn von § 12 MaBV ein­her, denn dem Erwer­ber wird zuge­mu­tet das Son­der­ei­gen­tum abzu­neh­men (dass eine geson­der­te Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums grund­sätz­lich ver­langt wer­den kann, steht hier nicht in Fra­ge), bevor er noch den Besitz dar­an erlan­gen kann. Im Zusam­men­hang mit der Rate 6 soll eine vor­he­ri­ge Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums erzwun­gen wer­den, da es andern­falls kei­ne Besitz­über­ga­be gibt." 

Land­ge­richt München
Urteil vom 23.04.2015- 8 O 6509/15

Rn. 50 ff
"2. Die Rege­lung, wonach der Ver­äu­ße­rer die Über­ga­be ver­wei­gern kann, wenn nicht alle bis dahin fäl­li­gen Raten gezahlt wur­den, erweist sich als unwirk­sam gemäß § 307 Abs. 1 BGB. Bei den Re-gelun­gen des Ver­trags han­delt es sich bereits nach dem äuße­ren Erschei­nungs­bild um für eine Viel­zahl von Ver­trä­gen for­mu­lier­te Bedin­gun­gen und damit um all­ge­mei­ne Geschäftsbedingungen.

Die vor­ge­nann­te Rege­lung erweist sich für den Erwer­ber als intrans­pa­rent im Sin­ne des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Aus Zif­fer VI. 3. ergibt sich für den Erwer­ber die berech­tig­te Erwar­tung, nach Zah­lung von 94,4 % des Kauf­prei­ses den Besitz des Ver­trags­ge­gen­stands zu erhal­ten. Die Rege­lung unter Zif­fer VII. 3. S. 3 wirkt für den unbe­fan­ge­nen Erwer­ber zunächst nur als Bestä­ti­gung die­ser Erwar­tung, dass alle in Ziffer.52 VI.3. vor der Besitz­über­gangs­ra­te genann­ten Beträ­ge vor Besitz­über­gang zu zah­len sind …

Auch stellt die Rege­lung unter Zif­fer VII. S. 3 des Kauf­ver­trags eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Erwer­bers dar. Die sich an die Rege­lung der MaBV ori­en­tie­ren­de Zah­lung nach Bau­fort­schritt stellt grund­sätz­lich einen bil­li­gen Aus­gleich zwi­schen Erwer­ber und Bau­trä­ger dar. Die­sem bil­li­gen Inter­es­sen­aus­gleich liegt auch zugrun­de, dass der Besitz­über­gang vor der end­gül­ti­gen Fer­tig­stel­lung und Fäl­lig­keit der Fer­tig­stel­lungs­ra­te erfolgt.

Es ent­spricht den bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen, dass die Fer­tig­stel­lungs­ra­te von 3,5% des Kauf­prei­ses erst mit voll­stän­di­ger Fer­tig­stel­lung und Besei­ti­gung der Pro­to­koll­män­gel fäl­lig wird. Der Erwer­ber hat ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se dar­an, eine Sicher­heit für die voll­stän­di­ge Ver­trags­er­fül­lung zu erhal­ten. Der Bau­trä­ger hat sei­ner­seits dem­ge­gen­über bereits zuvor einen Anspruch auf den über­wie­gen­den Anteil des Kaufpreises.

Bas­ty
Der Bau­trä­ger­ver­trag, 10. Aufl. 2021

5 Rn. 127 ff
"In § 3 Abs. 2 genann­te Raten wer­den auch dann fäl­lig, wenn die betref­fen­den Arbei­ten man­gel­haft sind … Für nach dem 01.01.2018 abge­schlos­se­ne Ver­trä­ge gilt § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. Danach kann der Bestel­ler, wenn die erbrach­ten Leis­tun­gen nicht ver­trags­ge­mäß sind, (nur) die Zah­lung eines ange­mes­se­nen Teils des Abschlags ver­wei­gern. Er bleibt also auch bei wesent­li­chen Män­geln im Grund­satz zur Zah­lung verpflichtet …


Jeden­falls bestehen Zurück­be­hal­tungs­rech­te gem. § 320 BGB.287 Dem Inter­es­se des Erwer­bers an als­bal­di­ger Besei­ti­gung der Bau­män­gel ent­spricht das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gem. § 320 BGB, das über die Siche­rung des Anspruchs hin­aus bezweckt, auf den Auf­trag­neh­mer Druck aus­üben zu kön­nen, damit er die ihm oblie­gen­de Leis­tung umge­hend erbringt. Wegen Män­geln kann der Erwer­ber somit einen ange­mes­se­nen Teil­be­trag aus der betref­fen­den Rate ein­be­hal­ten. Für den Umfang gilt § 641 Abs. 3 BGB.289 Die Zah­lung kann »in der Regel in Höhe des Dop­pel­ten der für die Besei­ti­gung des Man­gels erfor­der­li­chen Kos­ten« ver­wei­gert wer­den … Der Erwer­ber muss nichts zur Höhe der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten vor­tra­gen; dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig dafür, dass der Ein­be­halt zu hoch ist, ist der Unternehmer.

13 Rn. 73
"Ver­trag­li­che Beschrän­kun­gen des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs- und Zurück­be­hal­tungs­rechts des Erwer­bers aus §§ 320, 641 Abs. 3 BGB ver­sto­ßen gegen § 309 Nr. 2 a BGB, in Ver­trä­gen zwi­schen Kauf­leu­ten gegen § 307 BGB … "

Blank
Bau­trä­ger­ver­trag, 5. Aufl. 2015

Rn. 548
"Etwas ande­res gilt, wenn Män­gel bekannt sind oder die Erwer­ber­ge­mein­schaft noch Män­gel des Bau­kör­pers, der im Gemein­schafts­ei­gen­tum steht, behaup­tet. Hat der Notar Kennt­nis von Män-geln, z.B. weil die Ver­trags­par­tei­en ihn dar­auf hin­wei­sen, so soll­te er nur eine Teil­zah­lung des Erwerbs­prei­ses gegen Über­ga­be vor­schla­gen und im Übri­gen die Zah­lung eines Rest­be­tra­ges, der sich am zwei­fa­chen Wert der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ori­en­tie­ren soll­te, davon abhän­gig machen, dass die Män­gel besei­tigt sind …"

Busche
Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, 8. Aufl. 2020

§ 641 Rn. 31
"Erfüllt der Unter­neh­mer sei­ne Nach­er­fül­lungs­ver­pflich­tung nach der Abnah­me nicht, so wird dadurch der Ver­gü­tungs­an­spruch des Unter­neh­mers nicht aus­ge­schlos­sen. Der Bestel­ler kann der Ver­gü­tungs­for­de­rung des Unter­neh­mers jedoch die Ein­re­de des nicht erfüll­ten Ver­tra­ges gemäß § 320 ent­ge­gen­hal­ten. Die­sen bereits aus dem all­ge­mei­nen Schuld­recht fol­gen­den Grund­satz hat der Gesetz­ge­ber im Zuge der Novel­lie­rung des Werk­ver­trags­rechts durch das Gesetz zur Be-schleu­ni­gung fäl­li­ger Zah­lun­gen noch­mals aus­drück­lich in Abs. 3 ver­an­kert. Ziel der Rege­lung war inso­weit ledig­lich eine Klar­stel­lung unter weit­ge­hen­der inhalt­li­cher Über­nah­me der zu § 320 ergan­ge­nen Ent­schei­dungs­pra­xis … Dem Gesetz­ge­ber ging es allein um die Klar­stel­lung, dass die Neu­ge­stal­tung der Fäl­lig­keits­re­ge­lun­gen das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht unbe­rührt lässt. Zweck die­ses Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts ist es, auf den Unter­neh­mer Druck aus­zu­üben, damit die­ser die dem Bestel­ler geschul­de­te, für ihn aber in der Regel „läs­ti­ge“ Nach­er­fül­lung ausführt.

Rn. 34
"Nach dem Wort­laut des Abs. 3 besteht das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht „nach der Fäl­lig­keit“. In Abs. 3 aF, … war dage­gen von einem Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht „nach der Abnah­me“ die Rede. Dies war vom Wort­laut her erkenn­bar zu eng … Es ist daher inter­es­sen­ge­recht, dem Bestel­ler auch in die­sem Fall ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht zuzu­bil­li­gen, wenn das durch Abschlags­zah­lung zu ver­gü­ten­de Werk ersicht­lich man­gel­haft ist. Schließ­lich ist es nicht zumut­bar, sehen­den Auges eine Abschlags­zah­lung in vol­ler Höhe auf ein man­gel­haf­tes Werk zu leisten …"

Mayr
Beck­OK Bau­ver­trags­recht, 12. Edi­ti­on, Stand: 06.11.2020

§ 641 Rn. 33 f
"Im Fall des Vor­lie­gens von Män­geln steht dem Bestel­ler grund­sätz­lich auch nach Abnah­me das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 320 Abs. 1 zu … Auf­grund der Tat­sa­che, dass der Bestel­ler das Werk bereits als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­mä­ße Erfül­lung abge­nom­men hat, ist es jedoch nicht gerecht­fer­tigt, dass der Bestel­ler die Ver­gü­tung in vol­lem Umfang ver­wei­gern kann. Aus die­sem Grund wur­de das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht der Höhe nach begrenzt.

Mit der Neu­fas­sung des Abs. 3 durch das FoSiG wur­de der sog. Druck­zu­schlag vom min­des­tens Drei­fa­chen der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten auf einen „ange­mes­se­nen“, in der Regel das Dop­pel­te der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten betra­gen­den Teil der Ver­gü­tung redu­ziert. Was letzt­lich ange­mes­sen ist, hängt vom jewei­li­gen Ein­zel­fall ab; zum einen muss der Druck­zu­schlag so hoch sein, dass sich der Unter­neh­mer ver­an­lasst sieht, sei­ner Ver­pflich­tung zur Män­gel­be­sei­ti­gung nach­zu­kom-men; zum ande­ren darf der Bestel­ler durch den Druck­zu­schlag aber auch nicht über­si­chert werden."

Voit
Beck­OK BGB, 56. Edi­ti­on, Stand: 01.05.2020

§ 641 Rn. 36
"Weist das Werk einen Man­gel auf, so kann der Bestel­ler nach § 634 Nr. 1, § 635 Nach­er­fül­lung ver­lan­gen … Die­ser Nach­er­fül­lungs­an­spruch ist als Fort­set­zung des Erfül­lungs­an­spruchs zu ver­ste­hen, so dass dem Bestel­ler gegen­über dem fäl­li­gen Ver­gü­tungs­an­spruch wegen des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 320 zusteht. Die­ses wird durch Abs. 3 näher aus­ge­stal­tet und über die Fäl­le des abge­nom­me­nen Werks hin­aus auf alle Kon­stel­la­tio­nen der Fäl­lig­keit des Ver­gü­tungs­an­spruchs ausgedehnt …"