Ände­runs­be­fug­nis im Bau­trä­ger­ver­trag

Stich­wor­te
Bau­trä­ger­ver­trag, Ände­rungs­be­fug­nis, trif­ti­ger Grund, Voll­macht des Ver­käu­fers

Bun­des­ge­richts­hof
Beschluss vom 19.09.2019 – V ZB 119/18
Lang­fas­sung

Der V. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat am 19. Sep­tem­ber 2019 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin Dr. Stre­se­mann, die Rich­te­rin­nen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Brück­ner, den Rich­ter Dr. Göbel und die Rich­te­rin Haberkamp

beschlos­sen:

Auf die Rechts­be­schwer­de des Betei­lig­ten zu 3 wird der Be- schluss des Land­ge­richts Mem­min­gen — 4. Zivil­kam­mer — vom
28. Juni 2018 auf­ge­ho­ben.

Die Beschwer­den der Betei­lig­ten zu 1 und 2 gegen den Vor­be­scheid des Notars W. , G. , vom 9. Febru­ar 2018 wer­den zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten der Rechts­mit­tel­ver­fah­ren wer­den den Betei­lig­ten zu 1 und 2 auf­er­legt.

Der Gegen­stands­wert des Rechts­be­schwer­de­ver­fah­rens wird auf
33.000 € fest­ge­setzt.

Grün­de:

I.

1 Der Betei­lig­te zu 3 beab­sich­tig­te die Errich­tung einer Woh­nungs­ei­gen­tums­an­la­ge. Durch nota­ri­el­len Ver­trag vom 20. April 2013 ver­kauf­te er dem Be- tei­lig­ten zu 2 eine Pent­house­woh­nung im drit­ten Ober­ge­schoss mit zwei Tief­ga­ra­gen­stell­plät­zen. Da es im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses noch kei­ne Tei­lungs­er­klä­rung gab, wur­de dem Betei­lig­ten zu 3 das Recht ein­ge­räumt, die Tei lungs­er­klä­rung mit Gemein­schafts­ord­nung fest­zu­le­gen und nach sei­nem frei­en Ermes­sen hin­sicht­lich der Wohn­an­la­ge, in der der Ver­trags­ge­gen­stand lag, ein selb­stän­di­ges Grund­stück zu bestim­men und dazu die Grenz­zie­hung selbst zu bestim­men. Wei­ter wur­de ihm die nur aus wich­ti­gem Grund wider­ruf­li­che Voll­macht erteilt,

die Tei­lungs­er­klä­rung mit Gemein­schafts­ord­nung samt etwai­gen Nach­trä­gen hier­zu belie­big abzu­än­dern und eine etwa erfor­der­li­che Auf­las­sung zu erklä­ren, ent­ge­gen­zu­neh­men und/oder die Zustim­mung als Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ter zu sol­chen Ver­fü­gun­gen zu ertei­len."

2 Die Voll­macht soll mit Umschrei­bung des Eigen­tums an sämt­li­chen Woh­nungs- und Teil­ei­gen­tums­ein­hei­ten auf etwai­ge Erwer­ber erlö­schen. Von ihr darf nur an der Notar­stel­le des beur­kun­den­den Notars Gebrauch gemacht wer­den. Im Außen­ver­hält­nis ist die Voll­macht nicht ein­ge­schränkt. Im Innen­ver­hält­nis wur­de gere­gelt, dass

der Kos­ten­ver­tei­lungs­schlüs­sel nicht zum Nach­teil des Käu­fers ver­än­dert wer­den darf sowie die Mit­ei­gen­tums­an­tei­le und das Son­der­ei­gen­tum samt Son­der­nut­zungs­rech­ten des Käu­fers unbe-rührt blei­ben müs­sen und das zu des­sen Gebrauch die­nen­de Ge- mein­schafts­ei­gen­tum nicht wesent­lich beein­träch­tigt wer­den darf; zuläs­sig sind ins­be­son­de­re bau­li­che Ände­run­gen an ande­ren Ein- hei­ten oder der Außen­ge­stal­tung des Gebäu­des ein­schließ­lich des Bau­aus­ma­ßes, und des Grund­stücks."

3 Zusätz­lich war ver­ein­bart, dass durch etwai­ge Ände­run­gen dem Käu­fer kei­ne Kos­ten ent­ste­hen dürf­ten.

4 Durch wei­te­ren nota­ri­el­len Ver­trag vom 8. Mai 2015 — die Tei­lungs­er­klä­rung war zwi­schen­zeit­lich am 28. Janu­ar 2014 beur­kun­det wor­den — ver­kauf­te

der Betei­lig­te zu 3 dem Betei­lig­ten zu 1 eine Woh­nung im ers­ten Ober­ge­schoss nebst Bal­kon und Kel­ler sowie einen Tief­ga­ra­gen­stell­platz. In dem Ver­trag wur- de dem Betei­lig­ten zu 3 eine — was das Außen­ver­hält­nis anbe­langt — gleich­lau­ten­de Voll­macht wie in dem Ver­trag mit dem Betei­lig­ten zu 2 erteilt. Ergän­zend wur­de ver­ein­bart, dass die Voll­macht mit Umschrei­bung des Eigen­tums an sämt­li­chen Woh­nungs- und Teil­ei­gen­tums­ein­hei­ten, spä­tes­tens aber in fünf Jah­ren erlö­schen soll. Der Notar hat die im Innen­ver­hält­nis bestehen­den Beschrän­kun­gen zu über­wa­chen. Für das Innen­ver­hält­nis wur­de bestimmt, dass von der Voll­macht nur aus trif­ti­gen Grün­den Gebrauch gemacht wer­den darf und die dadurch ein­tre­ten­den Ände­run­gen dem Käu­fer zumut­bar sein müs­sen. Fer­ner heißt es:

Ein trif­ti­ger Grund liegt ins­be­son­de­re in fol­gen­den Fäl­len vor:

- (…)

- Der Ver­käu­fer ist fer­ner berech­tigt, die Pla­nung der Anla­ge in- soweit zu ändern als dies zur Behe­bung etwai­ger Pla­nungs­män­gel erfor­der­lich ist. Er darf fer­ner wei­te­re, noch nicht ver­kauf­te Ein­hei­ten im glei­chen Bau­ab­schnitt wie auch im ande­ren Bau­ab­schnitt, in denen sich das ver­trags­ge­gen­ständ­li­che Son­der­ei­gen­tum nicht befin­det, von der bau­li­chen Gestal­tung her ändern, ins­be­son­de­re kön­nen Woh­nun­gen zusam­men­ge­legt wer­den und dazu auch Durch­brü­che in Mau­ern und Decken vor­ge­nom­men wer­den; hier­bei darf auch Gemein­schafts­ei­gen- tum, das der Nut­zung des Käu­fers unter­wor­fen ist, in gering­fü­gi­gem Maß ein­be­zo­gen wer­den, wie Mau­er- und/oder Decken- durch­brü­che. Son­der­nut­zungs­rech­te kön­nen fest­ge­legt oder geän­dert wer­den. Der Gesamt­cha­rak­ter der Anla­ge darf dabei nicht grund­le­gend ver­än­dert wer­den. Die Umwand­lung von Woh­nungs- in Teil­ei­gen­tum ist nicht zuläs­sig, wohl aber umge­kehrt die Umwand­lung von Teil­ei­gen­tum in Woh­nungs­ei­gen- tum.“

5 Wei­ter bestimm­ten die Betei­lig­ten, dass die Gebrauchs­taug­lich­keit des Ver­trags­ob­jekts nicht beein­träch­tigt und der Kos­ten­ver­tei­lungs­schlüs­sel nicht zum Nach­teil des Käu­fers geän­dert wer­den dür­fe. Die Mit­ei­gen­tums­an­tei­le und das Son­der­ei­gen­tum samt Son­der­nut­zungs­rech­ten des Käu­fers müss­ten unbe- rührt blei­ben und das zu des­sen Gebrauch die­nen­de Gemein­schafts­ei­gen­tum dür­fe nicht wesent­lich beein­träch­tigt wer­den. Schließ­lich war auch hier ver­ein­bart, dass durch etwai­ge Ände­run­gen dem Käu­fer kei­ne Kos­ten ent­ste­hen dürf­ten.

6 Mit Urkun­den vom 17. Novem­ber 2017 beur­kun­de­te der Notar zwei Nach­trä­ge (zwei­ter und drit­ter Nach­trag) zu der Tei­lungs­er­klä­rung vom 28. Janu­ar 2014. Die Ände­rungs­er­klä­run­gen gab hier­bei der Betei­lig­te zu 3 jeweils im eige­nen Namen sowie als Bevoll­mäch­tig­ter der Käu­fer der in der Tei- lungs­er­klä­rung begrün­de­ten Son­der­ei­gen­tums­ein­hei­ten ab. In dem zwei­ten Nach­trag zur Tei­lungs­er­klä­rung wur­de anstel­le des Hei­zungs­raums ein Tech­nik­raum geschaf­fen und das Son­der­ei­gen­tum an dem Kel­ler­raum A 14 neu fest­ge­legt. Hin­ter­grund war der Umstand, dass bei der Errich­tung der Tei­lungs­er­klä­rung der Hei­zungs­raum zu klein dimen­sio­niert war und sich die Haus­an­schlüs­se für Was­ser und Strom inner­halb des Son­der­ei­gen­tums befan­den. Die Ein­heit A 14, die nun­mehr aus­schließ­lich durch den Tech­nik­raum zu errei­chen ist und die nur aus dem Lager­raum im Kel­ler besteht, ist von dem Betei­lig­ten zu 3 bis­lang noch nicht ver­äu­ßert wor­den. Mit dem drit­ten Nach­trag wur­den auf einer zum Gemein­schafts­ei­gen­tum gehö­ren­den Flä­che vor der Tief­ga­ra­gen­ein­fahrt sechs Stell­plät­ze fest­ge­legt und dar­an Son­der­nut­zungs­rech­te zuguns­ten der dem Betei­lig­ten zu 3 zuge­ord­ne­ten Teil­ei­gen­tums­ein­heit A 14 begrün­det.

7 Im Febru­ar 2018 erklär­ten die Betei­lig­ten zu 1 und 2 den Wider­ruf der in ihren Kauf­ver­trä­gen erteil­ten Voll­mach­ten. Der Notar hat dar­auf­hin mit Vor­be- scheid vom 9. Febru­ar 2018 — ergänzt durch Schrei­ben vom 14. Febru­ar 2018 — ange­kün­digt, die Nach­trä­ge vom 17. Novem­ber 2017 dem Grund­buch­amt zum Voll­zug ein­zu­rei­chen, sobald die Abge­schlos­sen­heits­be­schei­ni­gung vor­lie­ge. Auf die hier­ge­gen gerich­te­te Beschwer­de der Betei­lig­ten zu 1 und 2 hat das Land­ge­richt den Vor­be­scheid auf­ge­ho­ben und den Notar ange­wie­sen, die Nach­trä­ge vom 17. Novem­ber 2017 nicht zu voll­zie­hen. Mit der zuge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de, deren Zurück­wei­sung die Betei­lig­ten zu 1 und 2 bean­tra­gen, möch­te der Betei­lig­te zu 3 die Zurück­wei­sung der Beschwer­de gegen den Vor­be­scheid errei­chen.

II.

8 Nach Ansicht des Beschwer­de­ge­richts konn­ten die dem Betei­lig­ten zu 3 erteil­ten Voll­mach­ten auch noch nach Beur­kun­dung der Nach­trä­ge wider­ru­fen wer­den. Da die Nach­trä­ge gemäß § 10 Abs. 3 WEG erst nach Voll­zug im Grund­buch für und gegen alle Eigen­tü­mer wirk­sam wür­den, müs­se der Wider­ruf in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB bis zu dem Zu- gang der Nach­trä­ge bei dem Grund­buch­amt mög­lich sein. Der hier­für erfor­der­li­che wich­ti­ge Grund lie­ge für den Betei­lig­ten zu 3 dar­in, dass der Ver­käu­fer die Beschrän­kun­gen im Innen­ver­hält­nis miss­ach­tet habe. Die­ser dür­fe von der Voll­macht nur aus trif­ti­gem Grund Gebrauch machen. Für die mit dem drit­ten Nach­trag ver­bun­de­ne anlass­lo­se Schaf­fung von sechs zusätz­li­chen Außen­stell­plät­zen auf einer Flä­che, die bis­lang zu dem von allen Eigen­tü­mern zu nut- zen­den Gemein­schafts­ei­gen­tum gehört habe, und deren Zuwei­sung zum Son­der­ei­gen­tum des Betei­lig­ten zu 3 ohne jeden finan­zi­el­len Aus­gleich für die übri­gen Gemein­schafts­mit­glie­der sei ein sol­cher Grund aber nicht ersicht­lich. Die Bevoll­mäch­ti­gung sei offen­kun­dig nicht zu dem Zweck erfolgt, dem Betei­lig­ten zu 3 die nach­träg­li­che Schaf­fung zusätz­li­cher eige­ner Ver­mö­gens­wer­te zu ermög­li­chen. Die durch den Betei­lig­ten zu 2 erteil­te Voll­macht sei ohne­hin wegen Ver­sto­ßes gegen § 308 Nr. 4 BGB unwirk­sam. Hier­an sei die Voll­macht zu mes­sen, weil es sich bei den Kauf­ver­trags­be­din­gun­gen um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen des Betei­lig­ten zu 3 han­de­le. Die Beschrän­kun­gen der Voll­macht im Innen­ver­hält­nis stell­ten nicht hin­rei­chend sicher, dass von ihr nur in einer für den Käu­fer zumut­ba­ren Wei­se Gebrauch gemacht wer­de. Der Fall zei­ge, dass der Bevoll­mäch­tig­te sich oder ande­ren Son­der­ei­gen­tü­mern ohne jeden sach­li­chen Grund finan­zi­el­le Vor­tei­le durch Aus­wei­sung zusätz­li­cher Stell­plät­ze ver­schaf­fen kön­ne. Das sei dem Voll­macht­ge­ber nicht zumut­bar, selbst wenn das zu sei­nem Gebrauch die­nen­de Gemein­schafts­ei­gen­tum nicht wesent­lich beein­träch­tigt wer­de.

III.

9 Die infol­ge der Zulas­sung statt­haf­te (§ 15 Abs. 2 Satz 3 BNo­tO i.V.m. § 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG) und auch im Übri­gen zuläs­si­ge (§ 71 FamFG) Rechts­be­schwer­de ist begrün­det. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts ist der Notar ver­pflich­tet, die bei­den Nach­trä­ge vom 17. Novem­ber 2017 zu voll­zie­hen, sobald die noch feh­len­de Abge­schlos­sen­heits­be­schei­ni­gung vor­liegt. Dies folgt aus der Vor­schrift des § 53 BeurkG, die das Beschwer- dege­richt rechts­feh­ler­haft nicht in den Blick genom­men hat, und aus dem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­um­fang des Notars im Zusam­men­hang mit mög­li­chen mate­ri­ell-recht­li­chen Unwirk­sam­keits­grün­den einer Voll­macht.

10 1. Sind Wil­lens­er­klä­run­gen beur­kun­det wor­den, die beim Grund­buch­amt oder Regis­ter­ge­richt ein­zu­rei­chen sind, soll der Notar dies nach § 53 BeurkG ver­an­las­sen, sobald die Urkun­de ein­ge­reicht wer­den kann, es sei denn — wor­an es hier fehlt -, dass alle Betei­lig­ten gemein­sam etwas ande­res ver­lan­gen. Um sol­che Wil­lens­er­klä­run­gen han­delt es sich bei den Ände­rungs­er­klä­run­gen vom jeweils 17. Novem­ber 2017. Eben­so wie die Tei­lungs­er­klä­rung selbst (§ 8 Abs. 1 und 2, § 7 Abs. 1 WEG) muss auch ihre Ände­rung in das Grund­buch ein­ge­tra­gen wer­den.

11 2. Die Voll­zugs­pflicht des Notars hängt des­halb davon ab, ob die Urkun­den i.S.d. § 53 BeurkG „ein­ge­reicht“ wer­den kön­nen, ob also Voll­zugs­rei­fe gege­ben ist. Dies setzt vor­aus, dass alle mate­ri­ell-recht­li­chen und for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­tra­gung vor­lie­gen (vgl. nur Eylmann/ Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 4. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 5; Grein, RNotZ 2004, 115, 117). Dazu gehört die wirk­sa­me Zustim­mung der Betei­lig­ten zu 1 und 2 zu den Nach­trä­gen sowie die Bewil­li­gung der Ein­tra­gung.

12 a) Der tei­len­de Grund­stücks­ei­gen­tü­mer kann gemäß § 8 Abs. 1 und 2 WEG die Tei­lungs­er­klä­rung (ding­lich) durch eine ein­sei­ti­ge Ver­fü­gung ändern, solan­ge zuguns­ten der Erwer­ber noch kei­ne Auf­las­sungs­vor­mer­kun­gen ein­ge­tra­gen sind (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 — V ZR 328/03, NZM 2005, 753, 754; Urteil vom 21. Okto­ber 2016 — V ZR 78/16, NJW-RR 2017, 712 Rn. 25). Dies gilt unab­hän­gig davon, dass der tei­len­de Bau­trä­ger — hier der Be- tei­lig­te zu 3 — schuld­recht­lich bereits zu die­sem Zeit­punkt der Zustim­mung der Erwer­ber bedarf, weil mit der Ände­rung der Tei­lungs­er­klä­rung zugleich die in den Kauf­ver­trä­gen ver­ein­bar­ten Leis­tungs­in­hal­te geän­dert wer­den (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 — V ZR 328/03, NZM 2005, 753, 754; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 8 Rn. 32; Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22b; Riecke/Schmid/Riecke/Vogel, WEG, 5. Aufl., Anhang zu § 8 Rn. 26; Bramb­ring, DNotZ 1997, 478, 479). Ist eine Vor­mer­kung ein­ge­tra­gen, ist für die Ände­rung (auch) sachen­recht­lich die Zustim­mung des Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten erfor­der­lich, wobei inso­weit die §§ 876, 877 BGB ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­den (all­ge­mei­ne Auf­fas­sung, vgl. OLG Köln, FGPrax 2016, 60, 61; Bärmann/Pick, WEG, 19. Aufl., § 8 Rn. 13 mwN). So liegt es auch hier. In den bei­den Urkun- den vom 17. Novem­ber 2017, um deren Voll­zie­hung es geht, wird aus­drück­lich auf die „bereits ein­ge­tra­ge­nen Vor­mer­kun­gen“ hin­ge­wie­sen. Von einer sol­chen Ein­tra­gung zuguns­ten der Betei­lig­ten zu 1 und 2 gehen auch die Betei­lig­ten des Rechts­be­schwer­de­ver­fah­rens über­ein­stim­mend aus.

13 b) Ist nach mate­ri­el­lem Recht für die Rechts­än­de­rung die Zustim­mung des Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten ent­spre­chend §§ 876, 877 BGB not­wen­dig, so ist grund­buch­ver­fah­rens­recht­lich sei­ne Ein­tra­gungs­be­wil­li­gung nach § 19 GBO erfor­der­lich (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Juni 1984 — V ZB 32/82, BGHZ 91, 343, 347), die aller­dings regel­mä­ßig in der mate­ri­ell-recht­li­chen Zustim­mungs­er­klä­rung ent­hal­ten ist (vgl. OLG Köln, FGPrax 2016, 60, 61; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 876 Rn. 4).

14 3. Da die Betei­lig­ten zu 1 und 2 die für die Ein­rei­chung der Urkun­de bei dem Grund­buch­amt erfor­der­li­chen mate­ri­ell-recht­li­chen und ver­fah­rens­recht­li­chen Erklä­run­gen nicht in Per­son abge­ge­ben haben, hängt die Voll­zugs­rei­fe — von der nach dem Vor­be­scheid noch feh­len­den Abge­schlos­sen­heits­be­schei­ni­gung abge­se­hen — davon ab, ob sie durch den Betei­lig­ten 3 wirk­sam ver­tre­ten wor­den sind. Hier­von ist unter Berück­sich­ti­gung der Prüf­pflich­ten, die einen Notar im Zusam­men­hang mit der Beur­kun­dung und Voll­zie­hung eines unter § 53 BeurkG fal­len­den Ver­tre­ter­ge­schäfts tref­fen, aus­zu­ge­hen.

15 a) Der Notar hat die Amts­pflicht, vor der Voll­zie­hung einer Erklä­rung, die ein Urkund­s­be­tei­lig­ter als Ver­tre­ter eines ande­ren abge­ge­ben hat, die Vertre- tungs­macht zu prü­fen. Inso­weit gilt nichts ande­res als bei der Errich­tung einer ent­spre­chen­den Urkun­de. Um die Errich­tung einer dem Wil­len der Betei­lig­ten ent­spre­chen­den rechts­wirk­sa­men Urkun­de zu gewähr­leis­ten, muss der Notar prü­fen, ob die Ver­tre­tung wirk­sam ist und der Ver­tre­ter mit Ver­tre­tungs­macht han­delt, da der Ver­tre­te­ne grund­sätz­lich ledig­lich dann im Sin­ne von § 164 Abs. 1 BGB gebun­den wird (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 13. Novem­ber 2017 — NotSt (BrfG) 4/17, WM 2018, 494 Rn. 8 mwN). Die­se Prü­fungs­pflicht setzt sich fort, wenn es dar­um geht, eine von einem Ver­tre­ter abge­ge­be­ne Erklä­rung im Sin­ne des § 53 BeurkG zu voll­zie­hen. Unwirk­sa­me Urkun­den darf der Notar weder errich­ten noch voll­zie­hen. Sowohl bei der Errich­tung als auch bei der Voll­zie­hung der Urkun­de hat er des­halb zu prü­fen, ob eine Ver­tre­tung über­haupt zuläs­sig ist, ob eine nach dem Gesetz vor­ge­schrie­be­ne Form ein­ge- hal­ten wur­de, ob die Voll­macht das vor­zu­neh­men­de Rechts­ge­schäft abdeckt und, wenn der Ver­tre­ter ein Insich­ge­schäft vor­neh­men will, ob die­ser von den Beschrän­kun­gen des § 181 BGB befreit ist (vgl. all­ge­mein etwa Eylmann/ Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 4. Aufl., § 12 BeurkG Rn. 6). Hier­zu ist es re- gel­mä­ßig not­wen­dig, dass sich der Notar die Voll­machts­ur­kun­de in Urschrift oder in Aus­fer­ti­gung vor­le­gen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Janu­ar 1988 — IX ZR 252/86, DNotZ 1989, 43, 44; Urteil vom 27. Mai 1993 — IX ZR 66/92, DNotZ 1994, 485, 486). Unter die­sen Gesichts­punk­ten durf­te der Notar von der Wirk­sam­keit der Ver­tre­tung der Betei­lig­ten zu 1 und 2 aus­ge­hen.

16 b) Hin­sicht­lich der mate­ri­ell-recht­li­chen Wirk­sam­keit einer Voll­macht und der Wirk­sam­keit eines Wider­rufs der Voll­macht ist der Prü­fungs­maß­stab des Notars ein­ge­schränkt. Er hat die Voll­zie­hung eines unter § 53 BeurkG fal­len­den Ver­tre­ter­ge­schäfts nur dann zu unter­las­sen, wenn für ihn ohne jeden ver­nünf­ti- gen Zwei­fel erkenn­bar und damit offen­sicht­lich ist, dass eine wirk­sa­me Voll­macht nicht (mehr) vor­liegt. Eben­so liegt es, wenn ein evi­den­ter Miss­brauch einer im Außen­ver­hält­nis unbe­schränk­ten Voll­macht auf­grund von Ver­stö­ßen gegen im Innen­ver­hält­nis bestehen­de Beschrän­kun­gen gege­ben ist. Die­ser ein­ge­schränk­te Prü­fungs­maß­stab ist auch im Rah­men eines Beschwer­de­ver- fah­rens gemäß § 15 Abs. 2 BNo­tO zu beach­ten.

17 aa) Es ist aner­kannt, dass ein Notar eine Ver­trags­be­stim­mung nicht beur­kun­den darf, wenn ihre Unwirk­sam­keit für ihn ohne jeden ver­nünf­ti­gen Zwei­fel erkenn­bar ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Sep­tem­ber 2000 — IX ZR 279/79, BGHZ 145, 265, 269; Urteil vom 20. Juni 2000 — IX ZR 434/98, DNotZ 2001, 486, 487; Senat, Beschluss vom 1. Okto­ber 2015 — V ZB 171/14, ZfIR 2016, 104 Rn. 21; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNo­tO, 8. Aufl., § 14 Rn. 71; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNo­tO und BeurkG, 4. Aufl., § 14 BNo­tO Rn. 28 und 35; Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 3. Aufl., § 4 Rn. 24; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG und DONot, 7. Aufl., § 4 BeurkG Rn. 12; Schippel/Bracker/Kanzleiter, BNo­tO, 9. Aufl., § 14 Rn.11). Wür­de der Notar in die­sem Fall die Beur­kun­dung vor­neh- men, wür­de er gegen sei­ne Amts­pflich­ten gemäß § 14 Abs. 2 BNo­tO, § 4 BeurkG ver­sto­ßen (vgl. Eylmann/Vaasen/Frenz, BNo­tO und BeurkG, 4. Aufl., § 14 BNo­tO Rn. 27 f.). Dem­ge­gen­über ver­pflich­ten blo­ße Zwei­fel an der Wirk­sam­keit eines Geschäfts den Notar nicht, von der Beur­kun­dung Abstand zu neh­men. Viel­mehr soll nach § 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG der Notar, wenn Zwei­fel bestehen, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wah­ren Wil­len des Betei­lig­ten ent­spricht, die Beden­ken mit den Betei­lig­ten erör­tern. Bestehen die Betei­lig­ten auf der Beur­kun­dung, so soll der Notar die Beleh­rung und die dazu abge­ge­be­nen Erklä­run­gen der Betei­lig­ten in der Nie­der­schrift ver­mer­ken (§ 17 Abs. 2 Satz 2 BeurkG). An der Beur­kun­dung selbst ist er aber nicht gehin­dert (vgl. hier­zu auch BGH, Urteil vom 21. Janu­ar 2016 — III ZR 160/15, juris Rn. 18 f.).

18 bb) Ent­spre­chen­des gilt bei der Prü­fung der Ver­tre­tungs­macht eines Urkund­s­be­tei­lig­ten. Blo­ße Zwei­fel an der mate­ri­ell-recht­li­chen Wirk­sam­keit einer Voll­macht ste­hen der Beur­kun­dung nicht ent­ge­gen, soweit der Notar sei­nen Hin­weis­pflich­ten nach­kommt (vgl. Eylmann/Vaasen/Limmer, BNo­tO und BeurkG, 4. Aufl., § 12 BeurkG, Rn. 6; Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 3. Aufl., § 12 Rn. 6). Ist die Voll­macht dem­ge­gen­über evi­dent unwirk­sam, darf der Notar die Beur­kun­dung nicht vor­neh­men (vgl. BGH, Urteil vom 21. Janu­ar 1988, ‑IX ZR 252/86, DNotZ 1989, 43, 44, Urteil vom 27. Mai 1993 — IX ZR 66/92, DNotZ 1994, 485, 486).

19 cc) Die­se Grund­sät­ze fin­den auch dann Anwen­dung, wenn es dar­um geht, ob die Vor­aus­set­zun­gen für die Voll­zie­hung einer von dem Notar selbst oder einem ande­ren Notar errich­te­ten Urkun­de gemäß § 53 BeurkG vor­lie­gen. Aus der gesetz­li­chen Ver­pflich­tung des Notars zu red­li­cher Amts­füh­rung nach § 14 Abs. 2 BNo­tO, § 4 BeurkG folgt, dass er von dem Voll­zug einer Urkun­de abse­hen muss, wenn er weiß, dass sie nich­tig ist. Ent­spre­chen­des gilt, wenn auf Grund des ihm unter­brei­te­ten kon­kre­ten Sach­ver­halts die Unwirk­sam­keit oder Anfecht­bar­keit des Rechts­ge­schäfts nahe­liegt oder offen­sicht­lich ist, wenn das Grund­buch bei dem Voll­zug der Urkun­de mit hoher Wahr­schein­lich­keit unrich­tig wür­de oder wenn die Voll­zugs­rei­fe (doch) nicht gege­ben ist (Senat, Be- schluss vom 21. Juni 2012 — V ZB 283/11, FGPrax 2012, 217 Rn. 5 mwN; Beschluss vom 1. Okto­ber 2015 — V ZB 171/14, ZfIR 2016, 104 Rn. 21). Eben­so liegt es, wenn — wie hier — der Voll­zug von der Zustim­mungs­er­klä­rung eines Drit­ten abhängt und die­se Erklä­rung von einem Ver­tre­ter abge­ge­ben wor­den ist. Fehlt es offen­sicht­lich an der Ver­tre­tungs­macht, hat der Notar von dem Voll­zug abzu­se­hen.

20 dd) Nur der hier­nach auf eine Evi­denz­kon­trol­le beschränk­te Prü­fungs­maß­stab trägt der Auf­ga­ben­ver­tei­lung zwi­schen dem Notar und den Zivil­ge­rich- ten hin­rei­chend Rech­nung. § 53 BeurkG soll den Notar von schwie­ri­gen, im Ergeb­nis oft zwei­fel­haf­ten und für ihn mit erheb­li­chem Risi­ko ver­bun­de­nen Prü­fun­gen ent­bin­den (vgl. Bay­O­bLG, NJW-RR 2000, 1231, 1232; OLG Köln, OLGZ 1990, 397, 401; OLG Hamm, OLGZ 1994, 495, 498; DNotZ 2006, 682, 683; OLG Zwei­brü­cken, FGPrax 2002, 85; Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/ BeurkG, 4. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 12; Wink­ler, BeurkG, 19. Aufl., § 53 Rn. 37). Es ist daher nicht Auf­ga­be des Notars und damit auch nicht Auf­ga­be der über eine Not­ar­be­schwer­de ent­schei­den­den Gerich­te der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit, über die mate­ri­ell-recht­li­che Wirk­sam­keit einer beur­kun­de­ten Wil­lens­er­klä­rung abschlie­ßend zu befin­den. Sol­che Fra­gen sind nicht in einem Beschwer­de­ver- fah­ren nach § 15 Abs. 2 BNo­tO, son­dern in einem Zivil­pro­zess der Betei­lig­ten unter­ein­an­der zu klä­ren (vgl. Bay­O­bLG, DNotZ 1998, 645, 646; DNotZ 1998, 648, 650; NJW-RR 2000, 1231, 1232; OLG Köln, OLGZ 1990, 397, 401; OLG Hamm, OLGZ 1994, 495, 498; DNotZ 2006, 682, 683). Anders ver­hält es sich nur dann, wenn die Unwirk­sam­keit für den Notar ohne jeden ver­nünf­ti­gen Zwei- fel erkenn­bar ist (vgl. Bay­O­bLG, DNotZ 1998, 646, 648; OLG Köln, OLGZ 1990,
397, 401; OLG Hamm, OLGZ 1994, 495, 498; Grein, RNotZ 2004, 115, 117 f.).

21 c) Nach die­sem Maß­stab ist ein Man­gel der Ver­tre­tungs­macht des Betei­lig­ten zu 3 für die Vor­nah­me des zwei­ten und drit­ten Nach­trags weder infol­ge des Voll­machts­wi­der­rufs — unab­hän­gig von dem Vor­lie­gen eines zu dem Wider­ruf berech­ti­gen­den Grun­des — noch wegen Ver­sto­ßes gegen das Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen offen­sicht­lich. Auch ein evi­den­ter Voll- machts­miss­brauch liegt nicht vor.

22 aa) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts hin­der­te der im Febru­ar 2018 erklär­te Wider­ruf der Voll­mach­ten den Notar nicht dar­an, die bei­den Nach­trä­ge zu voll­zie­hen.

23 (1) Davon, dass die Voll­mach­ten auf­grund des Wider­rufs mate­ri­ell-recht­lich ein­deu­tig unwirk­sam waren, muss­te der Notar bereits des­halb nicht aus­ge­hen, weil sich der Wider­ruf nicht mehr aus­wir­ken konn­te. Der Betei­lig­te zu 3 hat­te näm­lich im Zeit­punkt des Wider­rufs bereits von der Voll­macht Gebrauch gemacht und die gemäß den §§ 876, 877 BGB erfor­der­li­che Zustim­mung zu den Ände­rungs­er­klä­run­gen schon erteilt. Rück­wir­ken­de Kraft kommt dem Wi- der­ruf einer Voll­macht nach Abga­be einer Wil­lens­er­klä­rung nicht zu (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2017 — IX ZR 238/15, NJW 2017, 3373 Rn. 16; sie­he auch OLG Mün­chen, RNotZ 2015, 355). Aus der von dem Beschwer­de­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Vor­schrift des § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt sich nichts ande­res. Dass die Tei­lungs­er­klä­rung (§ 8 Abs. 1 WEG) und hier­auf bezo­ge­ne Nach- trags­er­klä­run­gen bis zu ihrem Ein­gang bei dem Grund­buch­amt gemäß § 130 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 BGB wider­ru­fen wer­den kön­nen (vgl. Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 4; Van­den­hou­ten in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 8 Rn. 6), ist für die Fra­ge, ob die gemäß §§ 876, 877 BGB erfor­der­li­che Zustim­mung bereits gegen­über dem Betei­lig­ten zu 3 abge­ge­ben wur­de, uner­heb­lich.

24 (2) Die Betei­lig­ten zu 1 und 2 hat­ten auch nicht die Rechts­macht, die durch den Betei­lig­ten zu 3 erklär­te Zustim­mung nach­träg­lich bis zur Ein­rei­chung der Tei­lungs­er­klä­rung bei dem Grund­buch­amt zu wider­ru­fen, so dass dahin­ste­hen kann, ob in dem Wider­ruf der Voll­macht kon­klu­dent der Wider­ruf der Zu- stim­mung ent­hal­ten war. Zwar kann eine Ein­wil­li­gung gemäß § 183 Satz 1 Halbs. 1 BGB grund­sätz­lich bis zu der Ein­tra­gung der Rechts­än­de­rung in das Grund­buch als letz­tem Teil­akt der Ände­rung der Tei­lungs­er­klä­rung wider­ru­fen wer­den. Aller­dings besteht die Wider­ruf­lich­keit nach § 183 Satz 1 Halbs. 2 BGB nur, soweit nicht aus dem Rechts­ver­hält­nis, das der Ertei­lung der Ein­wil­li­gung zu Grun­de liegt, sich ein ande­res ergibt. So liegt es aber hier, weil auf die Zustim­mung der Vor­mer­kungs­be­rech­tig­ten die §§ 876, 877 BGB ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­den. Nach § 876 Satz 3 BGB ist die Zustim­mung, die dem Grund­buch­amt oder dem­je­ni­gen gegen­über zu erklä­ren ist, zu des­sen Guns­ten sie erfolgt (hier: gegen­über dem Betei­lig­ten zu 3), unwi­der­ruf­lich.

25 (3) Eben­so ist der Wider­ruf der Voll­mach­ten grund­buch­ver­fah­rens­recht­lich offen­sicht­lich unbe­acht­lich. Nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung wer­den näm­lich Ein­tra­gungs­be­wil­li­gun­gen nicht nur wirk­sam, wenn sie mit dem Wil­len des Berech­tig­ten bei dem Grund­buch­amt ein­ge­reicht oder dem Begüns­tig­ten mit dem Wil­len zur Vor­la­ge bei dem Grund­buch­amt aus­ge­hän­digt wor­den sind, son­dern auch dann, wenn dem­je­ni­gen, zu des­sen Guns­ten die Ein­tra­gungs­be­wil­li­gung abge­ben wird, ein gesetz­li­cher Anspruch auf Ertei­lung einer Aus­fer­ti­gung der nota­ri­el­len Urkun­de zusteht (vgl. KG, FGPrax 2015, 10, 11; Dem­har­ter, GBO, 31. Aufl., § 19 Rn. 21, 24 mwN). Da der Betei­lig­te zu 3 mit dem Abschluss der nota­ri­el­len Beur­kun­dung gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG eine Aus­fer­ti­gung ver­lan­gen kann, kann der erst nach der Beur­kun­dung erklär­te Voll­machts­wi­der- ruf auf die Wirk­sam­keit der Ein­tra­gungs­be­wil­li­gun­gen kei­nen Ein­fluss haben.

26 bb) Die Ver­tre­tungs­macht des Betei­lig­ten zu 3 fehlt auch nicht wegen eines offen­sicht­li­chen Ver­sto­ßes gegen § 308 Nr. 4 BGB, der gemäß § 306 Abs. 1 BGB zur Unwirk­sam­keit der Voll­mach­ten führ­te. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts über­zeugt nicht.

27 (1) Vor dem Hin­ter­grund, dass es bei Bau­vor­ha­ben häu­fig not­wen­dig oder zweck­mä­ßig ist, die ursprüng­li­che Pla­nung zu modi­fi­zie­ren, ist es im Grund­satz nicht zu bean­stan­den, wenn die Erwer­ber dem tei­len­den Eigen­tü­mer in den Erwerbs­ver­trä­gen eine Voll­macht ertei­len, die ihm Ände­run­gen der Tei- lungs­er­klä­rung ermög­licht (vgl. Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 8 Rn. 32; Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22a; vgl. für einen Ände­rungs­vor­be­halt für Son­der­nut­zungs­rech­te in der Tei­lungs­er­klä­rung Senat, Urteil vom 2. Dezem­ber 2011 — V ZR 74/11, ZfIR 2012, 182 Rn. 15). Die Voll­macht unter­liegt aber einer Klau­sel­kon­trol­le nach § 308 Nr. 4 BGB, wenn es sich um All­ge­mei­ne Ge- schäfts­be­din­gun­gen han­delt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Novem­ber 1983 — VII ZR 373/82, NJW 1984, 725, 728 zu der gleich lau­ten­den Vor­schrift des § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz). Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Ver­ein­ba­rung eines Rechts des Ver­wen­ders, die ver­spro­che­ne Leis­tung zu ändern oder von ihr abzu­wei­chen, unwirk­sam, wenn nicht die Ver­ein­ba­rung der Ände­rung oder Abwei­chung unter Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen des Ver­wen­ders für den ande­ren Ver­trags­teil zumut­bar ist. Dis­ku­tiert wird in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur inso­weit, ob die Voll­macht im Außen­ver­hält­nis wegen des grund­buch­recht­li­chen Bestimmt­heits­grund­sat­zes unbe­schränkt sein muss und ob die Zumut­bar­keit im Sin­ne von § 308 Nr. 4 BGB allein durch Beschrän­kun­gen im Innen­ver­hält­nis her­bei­ge­führt wer­den kann. Über­wie­gend wird bei­des bejaht.

28 (a) Die in einem Kauf­ver­trag erteil­te Voll­macht muss grund­buch­recht­lich hin­rei­chend bestimmt sein. Die­sem Grund­satz ist jeden­falls dann Genü­ge getan, wenn die Voll­macht im Außen­ver­hält­nis unbe­schränkt erteilt wird, was dem­entspre­chend in der Lite­ra­tur emp­foh­len wird (vgl. Bärmann/Seuß/ Schnei­der, Pra­xis des Woh­nungs­ei­gen­tums, 7. Aufl., § 2 Rn. 193; Beck­OK WEG/Kral [1.5.2019], § 8 Rn. 53; Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 6. Aufl., Rn. 101; Riecke/Schmid/Riecke/Vogel, WEG, 5. Aufl., Anhang zu § 8 Rn. 26; DNo­tI-Gut­ach­ten, Abruf/Nr. 114351 S. 2). Dies wird von der neue­ren ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung auch nicht bean­stan­det (vgl. OLG Mün­chen, FGPrax 2013, 111, 112; NZM 2015, 632 Rn. 27).

29 (b) Hin­sicht­lich der Beschrän­kun­gen im Innen­ver­hält­nis setzt die Ver­ein­bar­keit mit § 308 Nr. 4 BGB eine sol­che Fas­sung der Voll­macht vor­aus, dass für den ande­ren Ver­trags­teil zumin­dest ein gewis­ses Maß an Kal­ku­lier­bar­keit der mög­li­chen Leis­tungs­än­de­rung besteht. In Anleh­nung an die stän­di­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu Leis­tungs­än­de­rungs­vor­be­hal­ten im All­ge­mei­nen ist dies zu beja­hen, wenn für die Ände­rung ein trif­ti­ger Grund vor­liegt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 — VII ZR 200/04, DNotZ 2006, 174, 175 f. zu § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz; Urteil vom 15. Novem­ber 2007 — III ZR 247/06, NJW 2008, 360 Rn. 23). Die Klau­sel muss die trif­ti­gen Grün­de benen- nen und in ihren Vor­aus­set­zun­gen erkenn­bar die Inter­es­sen des Ver­trags­part­ners ange­mes­sen berück­sich­ti­gen (vgl. Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver­trag, 9. Aufl., Rn. 170; Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 6. Aufl., Rn. 100, 112; Arm­brüs­ter, ZMR 2005, 244, 250; Holt­hau­sen-Dux in: Schrö­der, Drei Jah­re nach der WEG-Reform 2011, S. 81, 87, 89 f.). In Recht­spre­chung und Lite­ra­tur hat sich jedoch kei­ne ein­heit­li­che Linie zu den an einen trif­ti­gen Grund zu stel­len­den Anfor­de­run­gen für eine Ände­rungs­voll­macht gebil­det (vgl. Riecke/Schmid/Riecke/Vogel, WEG, 5. Aufl., Anhang zu § 8 Rn. 26; DNo­tI- Gut­ach­ten, Abruf/Nr. 114351 S. 5 f.).

30 (aa) In der Lite­ra­tur besteht Einig­keit inso­weit, dass der Leis­tungs­in­halt im enge­ren Sinn nicht beein­träch­tigt wer­den darf, dass also dem Käu­fer kei­ne zusätz­li­chen Ver­pflich­tun­gen auf­er­legt wer­den dür­fen, sein Son­der­ei­gen­tum und etwai­ge Son­der­nut­zungs­rech­te unan­ge­tas­tet blei­ben müs­sen, und das zu des­sen Benut­zung erfor­der­li­che Gemein­schafts­ei­gen­tum nicht mehr als unwe­sent­lich beein­träch­tigt wer­den darf. Außer­dem muss eine Über­wa­chung durch den Notar vor­ge­se­hen wer­den (vgl. Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver­trag, 9. Aufl., Rn. 166; Kut­ter in Beck’sches Nota­r­hand­buch, 6. Aufl., A II Rn. 129; BeckOGK/ Schultz­ky, WEG [1.5.2019], § 8 Rn. 45 f.; Beck­OK WEG/Kral [1.5.2019], § 8 Rn. 53; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 8 Rn. 34; Pau­se, Bau­trä­ger­kauf und Bau­mo­del­le, 6. Aufl., Rn. 101, 112; Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22c, d; Schül­ler, RNotZ 2011, 203, 209; kri­tisch Bramb­ring, DNotZ 1997, 475, 479 f.). Davon aus­ge­hend, dass an den ande­ren Son­der­ei­gen­tums­ein­hei- ten und dem sons­ti­gen Gemein­schafts­ei­gen­tum nur ein unter­ge­ord­ne­tes Inter­es­se des Voll­macht­ge­bers bestehe, ver­zich­ten For­mu­lie­rungs­vor­schlä­ge auf die aus­drück­li­che Benen­nung von trif­ti­gen Grün­den und beschrän­ken sich auf die Auf­zäh­lung der nicht erlaub­ten Ände­run­gen (vgl. Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver- trag, 9. Aufl., Rn. 178; Kut­ter in Beck’sches Nota­r­hand­buch, 6. Aufl., A II Rn. 129, 129a; Schöner/Stöber, Grund­buch­recht, 15. Aufl., Rn. 2967d; Stau­din- ger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22d unter 3.). Hier­durch soll dem Inte­res- se des Bau­trä­gers Rech­nung getra­gen wer­den, auf die Wün­sche spä­te­rer Erwer­ber ein­ge­hen zu kön­nen (vgl. Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver­trag, 9. Aufl., Rn. 171; Schöner/Stöber, Grund­buch­recht, 15. Aufl., Rn. 2967d).

31 (bb) In der Recht­spre­chung ist die­ses Inter­es­se ver­ein­zelt hin­ge­gen nicht für aus­rei­chend ange­se­hen wor­den, um eine Ände­rungs­voll­macht zu recht­fer­ti­gen (vgl. LG Düs­sel­dorf, RPfle­ger 1999, 217, 218). Auch genü­ge eine Beschrän­kung allein im Innen­ver­hält­nis nicht, weil hier­durch im Miss­brauchs­fall ledig­lich Sekun­där­an­sprü­che begrün­det wür­den, die den an sich unzu­mut­ba­ren Ein­griff in die Rech­te des Käu­fers nicht besei­tig­ten (vgl. LG Düs­sel­dorf, RPfle­ger 1999, 217, 218; LG Nürn­berg-Fürth, Mitt­BayNot 2010, 132, 133). Eine Klau­sel, nach der die Ände­rung „die Benut­zung des Gemein­schafts­ei­gen­tums nicht wesent­lich ein­schrän­ken“ dür­fe, sei zu unbe­stimmt (vgl. LG Nürn­berg- Fürth, Mitt­BayNot 2010, 132, 133).

32 (2) Eine abschlie­ßen­de Ent­schei­dung die­ser Fra­gen bedarf es nicht. Anders als das Beschwer­de­ge­richt meint, ver­stößt ange­sichts die­ses Mei­nungs­stands die von dem Betei­lig­ten zu 2 erteil­te Voll­macht nicht offen­sicht­lich gegen § 308 Nr. 4 BGB. Dies gilt erst recht für die von dem Betei­lig­ten zu 1 erteil­te Voll­macht.

33 (a) Aller­dings ist die von dem Betei­lig­ten zu 2 erteil­te Voll­macht, soll­te es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen han­deln, an § 308 Nr. 4 BGB zu mes­sen. Zwar fal­len ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­te im Sin­ne der §§ 315 ff. BGB nicht in den Anwen­dungs­be­reich der Vor­schrift, wenn sie dar­auf beschränkt sind, dem Ver­wen­der die erst­ma­li­ge Fest­le­gung sei­ner Leis­tung zu ermög­li­chen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Febru­ar 2004 — XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 zu einer for­mu­lar­mä­ßi­gen Zins­än­de­rungs­klau­sel). Das ist hier aber nicht der Fall, weil sich die Voll­macht nicht auf die erst­ma­li­ge Auf­stel­lung der Tei­lungs­er­klä­rung und damit auf die ein­ma­li­ge Fest­le­gung des Leis­tungs­ge­gen- stan­des beschränkt, son­dern den Betei­lig­ten zu 3 auch zu nach­fol­gen­den Ände­run­gen berech­tigt.

34 (b) Hält sich eine Voll­machts­klau­sel in dem von Lite­ra­tur und Recht­spre­chung dis­ku­tier­ten Rah­men, schei­det in aller Regel, und so auch hier, eine evi- den­te Unwirk­sam­keit — nur hier­auf kommt es an — aus. Die hier zu beur­tei­len­de Voll­macht ist im Außen­ver­hält­nis unbe­schränkt erteilt. Nicht unbe­denk­lich ist zwar, dass sie im Innen­ver­hält­nis kei­ne trif­ti­gen Grün­de nennt; immer­hin zählt sie aber die nicht erlaub­ten Ände­run­gen auf (kei­ne Ände­rung des Kos­ten­ver­tei­lungs­schlüs­sels zum Nach­teil des Käu­fers, Mit­ei­gen­tums­an­tei­le sowie Son- der­ei­gen­tum und Son­der­nut­zungs­rech­te müs­sen unbe­rührt blei­ben, kei­ne wesent­li­che Beein­träch­ti­gung des Mit­ge­brauchs) und ent­spricht inso­weit den For- mulie­rungs­bei­spie­len in den Hand­bü­chern bzw. Kom­men­ta­ren (vgl. Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver­trag, 9. Aufl., Rn. 178; Schöner/Stöber, Grund­buch­recht, 15. Aufl., Rn. 2967d; Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22d unter 3.). Das gilt auch inso­weit, als die Klau­sel vor­sieht, dass „das zu sei­nem (des Käu­fers) Ge- brauch die­nen­de Gemein­schafts­ei­gen­tum nicht wesent­lich beein­träch­tigt wer- den darf“. Soweit das Land­ge­richt Nürn­berg-Fürth eine sol­che For­mu­lie­rung — die Ent­schei­dung nicht tra­gend — für zu unbe­stimmt gehal­ten (vgl. LG Nürn- berg-Fürth, Mitt­BayNot 2010, 132, 133) hat, han­delt es sich um eine Ein­zel­mei­nung, die — anders als eine höchst­rich­ter­li­che oder zumin­dest ober­ge­richt­lich gefes­tig­te Recht­spre­chung — ein Abse­hen von der Voll­zie­hung der Nach­trä­ge nicht zu recht­fer­ti­gen ver­mag.

35 © Offen­sicht­li­che Beden­ken gegen die Wirk­sam­keit erge­ben sich auch nicht dar­aus, dass die von dem Betei­lig­ten zu 2 erteil­te Voll­macht ledig­lich durch die letz­te Ver­äu­ße­rung an einen Erwer­ber befris­tet ist und sich des­halb ggf. auf einen sehr lan­gen Zeit­raum erstre­cken kann. Da der Senat die in einer Tei­lungs­er­klä­rung fest­ge­leg­te Ände­rungs­be­fug­nis der tei­len­den Eigen­tü­me­rin zu der nach­träg­li­chen Schaf­fung und Zuwei­sung von Son­der­nut­zungs­flä­chen, die eben­falls kei­ne aus­drück­li­che Befris­tung durch eine Höchst­frist vor­sah, gebil­ligt hat (vgl. Senat, Urteil vom 2. Dezem­ber 2011 — V ZR 74/11, ZfIR 2012, 182 Rn. 16), ist die Begren­zung auf die letz­te Ver­äu­ße­rung jeden­falls nicht evi- dent unwirk­sam (vgl. auch die gleich­lau­ten­den For­mu­lie­rungs­vor­schlä­ge von Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 8 WEG Rn. 22d).

36 (d) Für die von dem Betei­lig­ten zu 1 erteil­te Voll­macht gilt — erst recht — nichts Ande­res. Von ihr darf der Betei­lig­te zu 3 von vor­ne­her­ein nur aus trif­ti­gem Grund Gebrauch machen; zusätz­lich wer­den die­se trif­ti­gen Grün­de näher beschrie­ben.

37 cc) Schließ­lich liegt kein evi­den­ter Miss­brauch der Voll­mach­ten vor.

38 (1) Als trif­ti­ge Grün­de für den Gebrauch der von dem Betei­lig­ten zu 1 erteil­ten Voll­macht gel­ten nach dem Wort­laut des Ver­tra­ges unter ande­rem die Behe­bung etwai­ger Pla­nungs­män­gel sowie die Fest­le­gung und Ände­rung von Son­der­nut­zungs­rech­ten. Sol­che Ände­run­gen wur­den mit dem zwei­ten bzw. drit­ten Nach­trag vor­ge­nom­men, da zum einen auf die Fehl­pla­nung des Hei­zungs­raums reagiert wur­de (zwei­ter Nach­trag) und zum ande­ren sechs Stell­plät­ze fest­ge­legt und dar­an Son­der­nut­zungs­rech­te begrün­det wur­den (drit­ter Nach­trag). Die Ände­run­gen füh­ren auch nicht erkenn­bar zu einer unzu­mut­ba­ren Beein­träch­ti­gung der Erwer­ber. Aus der Lage der Stell­plät­ze muss­te der Notar nicht auf eine wesent­li­che Beein­träch­ti­gung des Mit­ge­brauchs des Gemein­schafts­ei­gen­tums schlie­ßen, weil die Stell­plät­ze unmit­tel­bar vor der Tief­ga­ra­ge und damit mut­maß­lich an einer unauf­fäl­li­gen und von den Woh­nungs­ei­gen­tü­mern regel­mä­ßig nicht genutz­ten Stel­le errich­tet wer­den soll­ten. Da die Hin­ter- grün­de für die Schaf­fung der Stell­plät­ze nicht bekannt sind, hat­te der Notar ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Betei­lig­te zu 3 hier­mit allein das Ziel ver­folg­te, sich einen finan­zi­el­len Vor­teil zu ver­schaf­fen.

39 (2) Ent­spre­chen­des gilt die von dem Betei­lig­ten zu 2 erteil­te Voll­macht, deren Aus­übung nicht ein­mal einen trif­ti­gen Grund erfor­dert.

40 4. Die Neu­tra­li­täts­pflicht des Notars steht der Ein­rei­chung der Ände­rungs­er­klä­run­gen vom 17. Novem­ber 2017 bei dem Grund­buch­amt nicht ent- gegen. Der Notar, der — wie hier — sei­ner Amts­pflicht zur Ein­rei­chung voll­zugs­rei­fer Urkun­den gemäß § 53 BeurkG nach­kommt, ver­stößt auch dann nicht gegen sei­ne Pflicht zu unab­hän­gi­ger und unpar­tei­ischer Betreu­ung aus § 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BNo­tO, wenn ein Betei­lig­ter die Wirk­sam­keit der zu voll- zie­hen­den Erklä­rung mit beacht­li­chen Grün­den bestrei­tet.

41 a) Aller­dings hat der Senat ent­schie­den, dass der Notar die Voll­zugs­an­wei­sung in einem Kauf­ver­trag ableh­nen muss, wenn ein Betei­lig­ter die Wirk­sam­keit mit beacht­li­chen Grün­den bestrei­tet und die Aus­füh­rung der Wei­sung, der Ent­schei­dung des Streits vor­grei­fend, dem wider­spre­chen­den Betei­lig­ten unter Umstän­den unbe­rech­tig­ter­wei­se sei­ne Rech­te näh­me. Dem lag die Erwä­gung zugrun­de, dass der Notar, wür­de er eine sol­che Anwei­sung voll­zie­hen, gera­de dadurch die Gren­zen der gebo­te­nen unab­hän­gi­gen und unpar­tei­li­chen Betreu­ung über­schrit­te und sich in die Rol­le des Anwalts einer Par­tei begä­be. Ande­res gel­te nur, wenn die gegen die Wirk­sam­keit der Anwei­sung erho­be­nen Beden­ken offen­sicht­lich unbe­grün­det sei­en (vgl. Senat, Beschluss vom 1. Okto­ber 2015 — V ZB 171/14, ZfIR 2016, 104 Rn. 25).

42 b) Wür­de die­se Recht­spre­chung fol­ge­rich­tig auf die hier in Rede ste­hen- de Fra­ge, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Notar eine Urkun­de i.S.d. § 53 BeurkG zu voll­zie­hen hat, über­tra­gen, hät­te dies zur Fol­ge, dass der Notar die Voll­zie­hung ableh­nen müss­te, wenn ein Betei­lig­ter mit beacht­li­chen Grün­den die Unwirk­sam­keit der zugrun­de lie­gen­den Erklä­rung gel­tend mach­te. Dies ist jedoch nicht gerecht­fer­tigt. Der Senat hält an der Ent­schei­dung (kri­tisch hier­zu Weber, DNotZ 2016, 85, 101; Casper, RNotZ 2018, 133, 158; Hei­ne­mann, ZfIR 2016, 108, 109, vgl. auch Staudinger/Hertel, BGB [2017], Beur­kun­dungs­ge­setz Rn. 658) nicht fest, soweit sich hier­aus ein über die oben dar­ge­leg­te Evi­denz­kon­trol­le hin­aus­ge­hen­der stren­ge­rer Prü­fungs­maß­stab ergibt. Ob die von den Betei­lig­ten zu 1 und 2 gegen­über dem Notar gegen die Wirk­sam­keit der Voll- mach­ten ange­führ­ten Grün­de trotz der feh­len­den Evi­denz als „beacht­lich“ anzu­se­hen wären, kann des­halb dahin­ste­hen.

43 aa) Wie oben aus­ge­führt und sich ins­be­son­de­re aus § 17 Abs. 2 BeurkG ergibt, schlie­ßen (blo­ße) Zwei­fel, die der Notar an der Wirk­sam­keit einer zu be- urkun­den­den Erklä­rung hat, eine Beur­kun­dung nicht grund­sätz­lich aus. Ent­spre­chen­des gilt, wenn es um die Voll­zie­hung einer Erklä­rung i.S.d. § 53 BeurkG geht. Nur wenn die Unwirk­sam­keit für den Notar ohne jeden ver­nünf­ti­gen Zwei­fel erkenn­bar ist, darf er eine Erklä­rung weder beur­kun­den noch voll­zie­hen. Hier­aus folgt, dass der Notar auch bei Zwei­feln an der Wirk­sam­keit von Erklä­run­gen Voll­zugs­ent­schei­dun­gen tref­fen kann. Es ist nicht sei­ne Auf­ga­be, über die mate­ri­ell-recht­li­che Wirk­sam­keit einer beur­kun­de­ten Wil­len­ser- klä­rung zu befin­den. Voll­zieht er eine nicht evi­dent unwirk­sa­me Urkun­de i.S.d. § 53 BeurkG — Ent­spre­chen­des gilt für die Voll­zie­hung einer ihm von bei­den Be- tei­lig­ten erteil­ten Anwei­sung — trotz mög­li­cher Zwei­fel an der Wirk­sam­keit der Erklä­rung bzw. der Anwei­sung, begibt er sich nicht in die Rol­le eines Anwalts, der die Inter­es­sen nur einer Ver­trags­par­tei wahr­nimmt. Viel­mehr nimmt er die Auf­ga­ben wahr, die ihm von dem Gesetz als Organ der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit über­tra­gen sind (vgl. Weber, DNotZ 2016, 85, 101). Andern­falls wür­de zudem das mit § 53 BeurkG ver­folg­te Ziel der zügi­gen Abwick­lung ver­fehlt. Danach ist der Notar ver­pflich­tet, Wil­lens­er­klä­run­gen und Unter­la­gen bei dem Grund­buch­amt mit der ihm mög­li­chen und zumut­ba­ren Beschleu­ni­gung ein­zu­rei­chen (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Okto­ber 2014 — V ZB 223/12, WM 2015, 449 Rn. 14 mwN). Hier­mit ver­trägt es sich nicht, wenn Zwei­fel an der Wirk­sam­keit des beur­kun­de­ten Geschäfts — mögen sie auch nicht offen­sicht­lich unbe­grün­det sein — genüg­ten, den Voll­zug aus­zu­set­zen.

44 bb) Dürf­te der Notar die Urkun­de auch dann nicht voll­zie­hen, wenn er zwar von ihrer Unwirk­sam­keit nicht über­zeugt ist, ein Betei­lig­ter aber beacht­li­che Grün­de hier­für anführt, bestün­de die Gefahr, dass der Notar — ent­ge­gen dem Wort­laut von § 53 BeurkG — vor­sorg­lich jede ein­sei­ti­ge Wei­sung eines Ur- kund­s­be­tei­lig­ten berück­sich­ti­gen wür­de, da die Abgren­zung von „beacht­li­chen“ und offen­sicht­lich unbe­grün­de­ten Ein­wen­dun­gen in der Pra­xis häu­fig zu Schwie­rig­kei­ten füh­ren wür­de. Eine sol­che Rechts­fol­ge sieht das Gesetz aber nur für den spe­zi­ell gere­gel­ten Fall des Wider­rufs einer Ver­wah­rungs­an­wei­sung vor (vgl. § 60 Abs. 3 Satz 1 BeurkG = § 54c Abs. 3 Satz 1 BeurkG aF). Ent­ge- gen einer in der Lite­ra­tur ver­ein­zelt (vgl. Sand­küh­ler, DNotZ 2009, 164, 171) ver­tre­te­nen Auf­fas­sung sind die­se Rege­lun­gen nicht auf die Fall­ge­stal­tun­gen des § 53 BeurkG über­trag­bar. Aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung ging der Gesetz­ge­ber von der Ver­gleich­bar­keit der Fall­ge­stal­tun­gen der Ver­wah­rungs­fäl- le und des Voll­zugs nach § 53 BeurkG aus (vgl. BT-Drucks. 13/4184, S. 38). Gleich­wohl hat er ein geson­der­tes Ver­fah­ren nur für die Ver­wah­rung ein­ge­führt. Das recht­fer­tigt den Umkehr­schluss, dass es in den Fäl­len des § 53 BeurkG bei dem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab ver­blei­ben soll­te (vgl. OLG Hamm, DNotZ 2006, 682, 684; OLG Mün­chen, FGPrax 2008, 130, 131; Lerch, BeurkG, 5. Aufl., § 54c Rn. 9; gegen eine Anwen­dung von § 60 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 und 3 BeurkG auch Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 4. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 13; Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 7. Aufl., § 53 Rn. 40).

45 cc) Dies führt auch nicht zu einer fak­ti­schen Vor­weg­nah­me der gericht­li­chen Ent­schei­dung über die zwi­schen den Betei­lig­ten strei­ti­ge Wirk­sam­keit der Erklä­rung. Die gebo­te­ne Unpar­tei­lich­keit hat der Notar durch die Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens zu wah­ren (§ 17 Abs. 2a Satz 1 BeurkG). Zu die­sem Zweck trifft ihn die Pflicht, den Anhalts­punk­ten für Zwei­fel nach­zu­ge­hen, den Betei­lig­ten mit­zu­tei­len und ihnen Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu geben (vgl. Grein, RNotZ 2004, 115, 118). Den beab­sich­tig­ten Voll­zug einer Urkun­de i.S.d. § 53 BeurkG muss er — wie hier gesche­hen — regel­mä­ßig in einem Vor­be­scheid an- kün­di­gen, wenn einer der Urkund­s­be­tei­lig­ten dem Voll­zug wider­spricht, so dass der Betrof­fe­ne zur Wah­rung sei­ner Rech­te um Rechts­schutz nach­su­chen kann (vgl. Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 7. Aufl., § 53 Rn. 39; Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 4. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 15; Wink­ler, BeurkG, 19. Aufl., § 53 Rn. 43). Die­se Vor­ge­hens­wei­se eröff­net dem betrof­fe­nen Betei­lig­ten zum einen die Mög­lich­keit, im Rah­men des Ver­fah­rens nach § 15 Abs. 2 BNo­tO die Ent­schei­dung des Notars nach den oben genann- ten Grund­sät­zen prü­fen zu las­sen. Inso­weit gilt aller­dings nur ein ein­ge­schränk­ter Prü­fungs­maß­stab. Zum ande­ren kann er sei­ne Ein­wen­dun­gen zivil­ge­richt­lich gel­tend machen und zur Ver­hin­de­rung des Voll­zugs der Urkun­de gege­be- nen­falls eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung des Pro­zess­ge­richts gegen den ande­ren Urkund­s­be­tei­lig­ten erwir­ken (vgl. OLG Köln, OLGZ 1990, 397, 401; OLG Hamm, OLGZ 1994, 495, 498; Bay­O­bLG, DNotZ 1998, 648, 650; NJW-RR 2000, 1231, 1232; OLG Mün­chen, FGPrax 2008, 130, 132; Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 7. Aufl., § 53 Rn. 39 f.; Wink­ler, BeurkG, 19. Aufl., § 53 Rn. 45).

IV.

46 Die Kos­ten­ent­schei­dung ergibt sich aus § 15 Abs. 2 Satz 3 BNo­tO i.V.m.
§ 81 Abs. 1 Satz 1, § 84 FamFG. Die Fest­set­zung des Gegen­stands­werts beruht auf § 61 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 36 Abs. 1 GNotKG und ori­en­tiert sich an der Fest­set­zung des Beschwer­de­ge­richts.

Stre­se­mann Schmidt-Räntsch Brück­ner Göbel Haberkamp

Vor­in­stanz:
LG Mem­min­gen, Ent­schei­dung vom 28.06.2018 — 44 T 356/18 -

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