Tenor

Die Revi­si­on der Beklag­ten gegen das Urteil der 13. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Mün­chen I vom 8. Dezem­ber 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklag­te hat die Kos­ten des Revi­si­ons­rechts­zugs zu tragen.

Von Rechts wegen.

Tat­be­stand

Die Klä­ger inter­es­sier­ten sich für den Kauf einer von der Beklag­ten im Namen und für Rech­nung der B. B. AG, für die sie als Bau­be­treue­rin tätig war, errich­te­ten Eigen­tums­woh­nung. Am 8. Juli 2008 unter­zeich­ne­ten sie einen "Auf­trag zur Vor­be­rei­tung eines nota­ri­el­len Kauf­ver­tra­ges und Finan­zie­rungs­be­ar­bei­tung", in dem der vor­ge­se­he­ne Kauf­preis von ins­ge­samt 296.000 € hand­schrift­lich ein­ge­tra­gen war und den die Beklag­te am 10. Juli 2008 gegen­zeich­ne­te. Soweit hier von Bedeu­tung, wur­de dar­in vereinbart:

"Auf­trag und Zah­lungs­ver­pflich­tung Der Kauf­in­ter­es­sent beauf­tragt hier­mit die B. B. GmbH, die den Ver­kaufs­in­ter­es­sen­ten als Betreu­er ver­tritt, sämt­li­che not­wen­di­gen Vor­be­rei­tun­gen zur Beur­kun­dung des Kauf­ver­tra­ges zwi­schen dem Ver­kaufs­in­ter­es­sen­ten und ihm zu tref­fen. Die B. B. GmbH wird somit im ein­zel­nen beauftragt:

a) die Beur­kun­dung des Kauf­ver­tra­ges vorzubereiten;

b) die Finan­zie­rungs­un­ter­la­gen des Kauf­in­ter­es­sen­ten zu bearbeiten (...);

c) mit Unter­zeich­nung die­ses Auf­tra­ges die Wohnung/das Eigen­heim ander­wei­tig nicht mehr anzu­bie­ten, son­dern sie/es für den Kauf­in­ter­es­sen­ten reser­viert zu halten.

Für die­se Tätig­keit ver­pflich­tet sich der Kauf­in­ter­es­sent, an die B. B. GmbH einen Betrag von € 1.500,- zu bezah­len. Die­ser Betrag ist mit Unter­schrift auf die­sem Auf­trag zur Zah­lung fäl­lig ... Bei Abschluss des Kauf­ver­tra­ges wird die­ser Betrag mit der ers­ten Kauf­preis­ra­te ver­rech­net. Kommt es nicht zum Abschluss des Kauf­ver­tra­ges, sind € 750,- als Tätig­keits­ent­gelt für die Reser­vie­rung (Ver­zicht auf wei­te­res Anbie­ten) ver­dient. Die wei­te­ren € 750,- gel­ten als Aus­gleich für die Vor­be­rei­tung des nota­ri­el­len Kauf­ver­tra­ges und wer­den nur antei­lig je nach Bear­bei­tungs­stand zurückerstattet. ..."

Mit Schrei­ben vom 21. Juli 2008 teil­ten die Klä­ger der Beklag­ten mit, dass sie am Erwerb der Woh­nung nicht mehr inter­es­siert sei­en und ver­lang­ten die von ihnen bereits gezahl­ten 1.500 € zurück. Die Beklag­te erstat­te­te den Klä­gern "kulan­ter­wei­se" 750 € mit dem Bemer­ken, dass sie die ihr zwi­schen­zeit­lich ent­stan­de­nen Auf­wen­dun­gen nicht in Abzug gebracht habe. Die For­de­rung auf Rück­zah­lung der rest­li­chen 750 € lehn­te sie ab.

Auf die dar­auf­hin erho­be­ne Kla­ge hat das Amts­ge­richt die Beklag­te zur Zah­lung die­ses Betra­ges ver­ur­teilt. Ihre hier­ge­gen gerich­te­te Beru­fung blieb ohne Erfolg. Mit der vom Beru­fungs­ge­richt zuge­las­se­nen Revi­si­on ver­folgt die Beklag­te ihren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter; sie ist der Auf­fas­sung, das allein noch im Streit befind­li­che Reser­vie­rungs­ent­gelt kön­ne auch im Rah­men All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen wirk­sam ver­ein­bart werden.

Grün­de

Die Revi­si­on der Beklag­ten ist zuläs­sig, in der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg.

I.

Das Beru­fungs­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung unter ande­rem wie folgt begrün­det: Zwar sei die Beklag­te nicht als Mak­le­rin tätig gewor­den und auf­grund ihrer Ver­flech­tung mit der Ver­käu­fe­rin von einer der­ar­ti­gen Tätig­keit aus­ge­schlos­sen gewe­sen. Die von der Recht­spre­chung für den Mak­ler­ver­trag ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze sei­en aber auf die vor­lie­gen­de Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit durch die Beklag­te erst recht anzu­wen­den. Danach kön­ne in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, wie sie auch hier vor­lä­gen, eine erfolgs­un­ab­hän­gi­ge Pro­vi­si­on nicht wirk­sam ver­ein­bart wer­den. Als sol­che stel­le sich das "Tätig­keits­ent­gelt für die Reser­vie­rung" dar, das die Beklag­te nach der getrof­fe­nen Rege­lung bei Nicht­ab­schluss eines Kauf­ver­trags für blo­ßes Nichts­tun ein­be­hal­ten kön­ne. Ent­spre­chen­des gel­te für die wei­te­ren 750 €, die als Aus­gleich für die Vor­be­rei­tung des nota­ri­el­len Kauf­ver­trags zu zah­len gewe­sen sei­en. Eine dahin­ge­hen­de Über­ein­kunft las­se den Bezug zu den tat­säch­lich ersatz­fä­hi­gen Auf­wen­dun­gen ver­mis­sen und sei auch der Höhe nach nicht mehr ange­mes­sen. Der Zusatz, dass die­ser Betrag "antei­lig je nach Bear­bei­tungs­stand" zurück­er­stat­tet wer­de, eröff­ne zudem der Beklag­ten die Mög­lich­keit, allein unter Beru­fung auf den Bear­bei­tungs­stand nach eige­nem Gut­dün­ken einen bestimm­ten Betrag zurückzuerstatten.

II.

Das Beru­fungs­ur­teil hält den Angrif­fen der Revi­si­on im Ergeb­nis stand. Bei­de Vor­in­stan­zen haben den gel­tend gemach­ten Rück­zah­lungs­an­spruch zu Recht als begrün­det ange­se­hen, weil die Beklag­te das Reser­vie­rungs­ent­gelt von 750 € rechts­grund­los ein­be­hal­ten hat.

1. Nach­dem die Beklag­te 750 € an die Klä­ger zurück­er­stat­tet hat und dabei aus­drück­lich nicht den ihr ent­stan­de­nen Auf­wand in Anschlag brin­gen woll­te, bezieht sich der noch ein­be­hal­te­ne Betrag von wei­te­ren 750 € allein auf das so bezeich­ne­te "Tätig­keits­ent­gelt" für den Ver­zicht auf wei­te­res Anbie­ten des frag­li­chen Kauf­ob­jekts. Die Revi­si­on, die sich zu der in der­sel­ben Höhe vor­ge­se­he­nen Zah­lung für den Auf­wand bezüg­lich der Vor­be­rei­tung des beab­sich­tig­ten Kauf­ver­trags nur vor­sorg­lich geäu­ßert hat, sieht dies letzt­lich nicht anders. Dem­nach bil­det allein das Tätig­keits­ent­gelt den Streitgegenstand.

2. Zutref­fend ist das Beru­fungs­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass die Klau­sel über die Ver­pflich­tung zur Zah­lung eines "Reser­vie­rungs­ent­gelts" für den Fall des Nicht­zu­stan­de­kom­men eines Kauf­ver­trags, das bereits mit der Unter­zeich­nung des Auf­trags zu ent­rich­ten war, wegen Ver­sto­ßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam ist. Das frag­li­che Ent­gelt ist Teil der vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen der Beklag­ten, die, wie sie selbst nicht in Abre­de stellt, als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen zu qua­li­fi­zie­ren sind.

a) Die Klau­sel unter­liegt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhalts­kon­trol­le. Nach die­ser Vor­schrift sind davon nur Bestim­mun­gen über den unmit­tel­ba­ren Gegen­stand der Haupt­leis­tung ein­schließ­lich Ver­ein­ba­run­gen über das zu erbrin­gen­de Ent­gelt, ins­be­son­de­re soweit sie des­sen Höhe betref­fen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Janu­ar 2001 – V ZR 452/99, BGHZ 146, 331, 338), aus­ge­nom­men. Nicht kon­troll­fä­hi­ge Leis­tungs­be­schrei­bun­gen in die­sem Sin­ne sind nur sol­che Bestim­mun­gen, die Art, Umfang und Güte der geschul­de­ten Leis­tung fest­le­gen. Klau­seln, die das Haupt­leis­tungs­ver­spre­chen ein­schrän­ken, aus­ge­stal­ten oder modi­fi­zie­ren, sind hin­ge­gen inhalt­lich zu kon­trol­lie­ren (vgl. BGH, Urtei­le vom 12. Juni 2001 – XI ZR 274/00, BGHZ 148, 74, 78 m.w.N., und vom 20. Mai 2010 – Xa ZR 68/09, NJW 2010, 2719 Rn. 26).

Vor­lie­gend dien­te die Beauf­tra­gung durch die Klä­ger dem Zweck, unter Ver­mitt­lung der Beklag­ten einen Kauf­ver­trag über eine Eigen­tums­woh­nung mit der B. B. AG, der "Ver­kaufs­in­ter­es­sen­tin", zustan­de zu brin­gen. Die­se "Ver­mitt­lungs-Dienst­leis­tung" der Beklag­ten – die aller­dings wegen der zwi­schen der Beklag­ten und der Ver­kaufs­in­ter­es­sen­tin bestehen­den Ver­flech­tung nach der Recht­spre­chung des erken­nen­den Senats nicht als Mak­ler­leis­tung im Sin­ne des § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB ange­se­hen wer­den kann (vgl. Urteil vom 19. Febru­ar 2009 – III ZR 91/08, NJW 2009, 1809 Rn. 9 m.w.N.) – stellt, wie schon das Amts­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, die eigent­li­che Haupt­leis­tung dar. Unge­ach­tet des Umstands, dass die­se Leis­tung nach den Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en nicht beson­ders zu ver­gü­ten ist, erweist sich im Ver­hält­nis dazu die Reser­vie­rungs­ver­ein­ba­rung als blo­ße Neben­ab­re­de, so dass die inso­weit getrof­fe­ne "Neben­ent­gelt­re­ge­lung" kon­troll­fä­hig ist.

b) Die Rege­lung, wonach die Beklag­te den sogleich mit Unter­schrifts­leis­tung auf dem Auf­trag zu erbrin­gen­den Betrag von 750 € für den Ver­zicht auf wei­te­res Anbie­ten des Kauf­ob­jekts in jedem Fall in vol­ler Höhe behal­ten darf, wenn es nicht zum Abschluss des Kauf­ver­trags kommt, benach­tei­ligt die Kauf­in­ter­es­sen­ten unan­ge­mes­sen und ist des­halb gemäß § 307 BGB unwirk­sam. Für die­se Beur­tei­lung ist es nicht von aus­schlag­ge­ben­der Bedeu­tung, wel­che Rechts­na­tur der zwi­schen den Par­tei­en getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung zukommt und ob mit dem Beru­fungs­ge­richt bei der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on die Anwen­dung mak­ler­recht­li­cher Grund­sät­ze gerecht­fer­tigt ist. Denn die strei­ti­ge Klau­sel hält in kei­nem Fal­le der Inhalts­kon­trol­le stand.

aa) Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung im Sin­ne des § 307 BGB ist dann anzu­neh­men, wenn der Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne von vorn­her­ein auch des­sen Belan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen. Die Unan­ge­mes­sen­heit ist zu ver­nei­nen, wenn die Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners durch zumin­dest gleich­wer­ti­ge Inter­es­sen des Ver­wen­ders der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gerecht­fer­tigt ist (stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BGH, Urteil vom 1. Febru­ar 2005 – X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1775; Senats­ur­teil vom 18. März 2010 – III ZR 254/09, MDR 2010, 637, 638 m.w.N.; Urteil vom 27. Mai 2010 – VII ZR 165/09, NJW 2010, 2272 Rn. 23).

Die dabei erfor­der­li­che Inter­es­sen­ab­wä­gung führt im Streit­fall zu dem Ergeb­nis, dass die Pflicht zur Zah­lung des Reser­vie­rungs­ent­gelts bzw. der aus­nahms­lo­se Aus­schluss der Rück­zah­lung die­ses Ent­gelts bei Nicht­zu­stan­de­kom­men des Kauf­ver­trags über die Wah­rung schutz­wür­di­ger Inter­es­sen der Beklag­ten hin­aus­geht und aus die­sem Grund eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung der Kun­den vor­liegt (so in der Ten­denz für Mak­ler­ver­trä­ge bereits Urteil vom 10. Febru­ar 1988 – IVa ZR 268/86, BGHZ 103, 235, 239 f). All­ge­mein gehört es im Ver­trags­recht zu den wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung, bei Abwick­lung gegen­sei­ti­ger Ver­trä­ge auf das Ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung ange­mes­sen Rück­sicht zu neh­men. (vgl. BGH, Urtei­le vom 2. Okto­ber 1981 – I ZR 201/79, NJW 1982, 181 und vom 5. April 1984 – VII ZR 196/83, NJW 1984, 2162, 2163). Die­se Grund­sät­ze sind vor­lie­gend nicht aus­rei­chend beachtet.

bb) Die streit­ge­gen­ständ­li­che Klau­sel stellt letzt­lich den Ver­such der Beklag­ten dar, sich für den Fall des Schei­terns ihrer – die Haupt­leis­tung dar­stel­len­den – Ver­mitt­lungs­be­mü­hun­gen gleich­wohl eine (erfolgs­un­ab­hän­gi­ge) Ver­gü­tung zu sichern, ohne dass dabei gewähr­leis­tet ist, dass sich aus die­ser ent­gelt­pflich­ti­gen Reser­vie­rungs­ver­ein­ba­rung für den Kun­den nen­nens­wer­te Vor­tei­le erge­ben oder sei­tens der Beklag­ten eine geld­wer­te Gegen­leis­tung zu erbrin­gen ist.

Das Ver­spre­chen der Beklag­ten, die Eigen­tums­woh­nung nicht mehr ander­wei­tig anzu­bie­ten, lässt das Recht der Ver­kaufs­in­ter­es­sen­tin unbe­rührt, ihre Ver­kauf­ab­sich­ten auf­zu­ge­ben oder das Objekt ohne Ein­schal­tung der Beklag­ten an Drit­te zu ver­äu­ßern. Der Kun­de zahlt damit einen nicht ganz uner­heb­li­chen Betrag, ohne dafür die Gewähr zu haben, das frag­li­che Objekt erwer­ben zu kön­nen. Der Nut­zen die­ser Ver­ein­ba­rung für den Kun­den ist mit­hin sehr ein­ge­schränkt (vgl. Stof­fels in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, Klau­seln M 8; Chris­ten­sen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl. 2006, Anh. § 310, Rn. 584; eben­so Staudinger/Reuter, BGB, Neu­be­arb. 2010, §§ 652, 653, Rn. 205, der im übri­gen der Auf­fas­sung ist, dass sich eine Reser­vie­rung letzt­lich in einer "bevor­zug­ten Behand­lung" erschöpft, die man­gels inhalt­li­cher Prä­zi­sie­rung nicht den schuld­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die Bestimm­bar­keit von Art und Umfang der Leis­tungs­pflicht genügt; zustim­mend Schwerdtner/Hamm, Mak­ler­recht, 5. Aufl. 2008, Rn. 845 ). Die­ser allen­falls gerin­ge Vor­teil wird aus Sicht des Kun­den wei­ter dadurch gemin­dert, dass die Zah­lung eines der­ar­ti­gen Ent­gelts regel­mä­ßig geeig­net ist, Ein­fluss auf sei­ne wirt­schaft­li­che Dis­po­si­ti­ons­frei­heit im Sin­ne der För­de­rung des Kauf­ent­schlus­ses zu neh­men, um nicht die bereits erfolg­te Zah­lung ver­fal­len zu las­sen, son­dern im Wege der Ver­rech­nung mit dem Kauf­preis ver­wer­ten zu kön­nen (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Febru­ar 1988 aaO).

Dem­ge­gen­über erbringt die Beklag­te durch die zuge­sag­te Reser­vie­rung kei­ne ins Gewicht fal­len­de Ver­zichts­leis­tung (Chris­ten­sen aaO). Von einer sol­chen könn­te allen­falls dann gespro­chen wer­den, wenn die Zeit­dau­er der Reser­vie­rung so lan­ge wäre, dass die Gefahr, das Eigen­heim nicht mehr ander­wei­tig zu dem ins Auge gefass­ten Kauf­preis ver­äu­ßern zu kön­nen, nen­nens­wert erhöht wäre. Davon kann regel­mä­ßig kei­ne Rede sein, da der Zeit­raum zwi­schen der Äuße­rung der kon­kre­ten Kauf­ab­sicht und dem Beur­kun­dungs­ter­min im All­ge­mei­nen über­schau­bar ist. Hin­zu­kommt, dass nach dem kla­ren Wort­laut der Klau­sel die Reser­vie­rungs­ge­bühr in vol­ler Höhe ver­dient ist, wenn der Auf­trag unter­zeich­net ist. Sie ist also auch dann zu zah­len bzw. kann nicht zurück­ge­for­dert wer­den, wenn der Kauf­in­ter­es­sent so kurz nach Unter­zeich­nung der Ver­ein­ba­rung sei­ne Kauf­ab­sicht auf­gibt, dass es fak­tisch aus­ge­schlos­sen ist, in der Zwi­schen­zeit einen ande­ren (auf­grund der Reser­vie­rungs­ver­ein­ba­rung zurück­zu­wei­sen­den) Kauf­in­ter­es­sen­ten zu finden.

Die ein­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung der Inter­es­sen der Beklag­ten wird noch dadurch ver­stärkt, dass nach der vor­ge­se­he­nen Rege­lung auch dann ein Anspruch auf Rück­erstat­tung des gezahl­ten Reser­vie­rungs­ent­gelts aus­ge­schlos­sen ist, wenn die Kauf­in­ter­es­sen­ten das Nicht­zu­stan­de­kom­men eines Ver­trags­schlus­ses nicht zu ver­tre­ten haben, son­dern die Beklag­te selbst oder die mit ihr ver­floch­te­ne Ver­kaufs­in­ter­es­sen­tin für das Schei­tern des Kaufs ver­ant­wort­lich ist.

3. Bei die­ser Sach­la­ge bedarf die mit der Ver­ein­ba­rung einer Reser­vie­rungs­ge­bühr im Zusam­men­hang ste­hen­de Fra­ge der Beur­kun­dungs­be­dürf­tig­keit nach § 311b Abs. 1 BGB, weil damit auf den Kauf­in­ter­es­sen­ten im Hin­blick auf die Höhe des gefor­der­ten Ent­gelts mög­li­cher­wei­se ein unan­ge­mes­se­ner Druck zum Erwerb der Woh­nung aus­ge­übt wer­den kann (vgl. hier­zu BGH, Urtei­le vom 2. Juli 1986 – IVa ZR 102/85, NJW 1987, 54, 55; vom 10. Febru­ar 1988 – IVa ZR 268/86, BGHZ 103, 235, 239; und vom 18. März 1992 – IV ZR 41/91, NJW-RR 1992, 817, 818; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 60, 62 f; Staudinger/Reuter, aaO, Rn. 205), im Streit­fall kei­ner abschlie­ßen­den Beur­tei­lung. Es kann des­halb offen blei­ben, ob inso­weit auf den von der Klä­ge­rin gezahl­ten Gesamt­be­trag von 1.500 € oder nur auf den Betrag des Reser­vie­rungs­ent­gelts abzu­stel­len wäre. Denn der fest­ge­stell­te Unwirk­sam­keits­grund aus § 307 Abs. 1 BGB besteht selb­stän­dig und unab­hän­gig von einem etwa­igen Form­zwang nach § 311b Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 10. Febru­ar 1988, aaO, S. 240; Stof­fels aaO Rn. M 8).

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