Beim Kauf einer Immo­bi­lie vom Bau­trä­ger ist der Käu­fer berech­tigt und ver­pflich­tet, das ver­trags­ge­mäß erstell­te Kauf­ob­jekt abzu­neh­men. Für die Abnah­me gel­ten die werk­ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches. Eine wirk­sa­me Abnah­me muss des­halb gemäß § 640 BGB zwei Ele­men­te ent­hal­ten, näm­lich die tat­säch­li­che Inbe­sitz­nah­me der Immo­bi­lie durch den Käu­fer einer­seits und die recht­li­che Aner­ken­nung des Kauf­ob­jek­tes als ver­trags­ge­mäß durch den Käu­fer ande­rer­seits. Beim Bau­trä­ger­ver­trag erfolgt die tat­säch­li­che Inbe­sitz­nah­me regel­mä­ßig durch Nut­zung nach Schlüs­sel­über­ga­be an den Käu­fer, die Aner­ken­nung des Kauf­ob­jek­tes als ver­trags­ge­mäß regel­mä­ßig durch aus­drück­li­che Erklä­rung des Käu­fers nach Besich­ti­gung des Kaufgegenstandes.

Die Erklä­rung des Käu­fers, dass er das Kauf­ob­jekt als ver­trags­ge­mäß aner­kennt, kann aber nicht nur aus­drück­lich, son­dern auch durch schlüs­si­ges (kon­klu­den­tes) Han­deln des Käu­fers erfol­gen. Bau­trä­ger ver­su­chen des­halb immer wie­der, im Bau­trä­ger­ver­trag eine Abnah­me durch schlüs­si­ges Ver­hal­ten für den Fall zu ver­ein­ba­ren, dass ein Käu­fer die Immo­bi­lie vor aus­drück­lich erklär­ter Abnah­me erst­mals in Gebrauch nimmt, also das Objekt bezieht. Eine der­ar­ti­ge Bewer­tung der ers­ten Inbe­sitz­nah­me der Immo­bi­lie durch den Käu­fer als kon­klu­den­te Abnah­me benach­tei­ligt den Käu­fer ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen; aus fol­gen­den Grün­den: Eine kon­klu­den­te Abnah­me setzt, wie jede Abnah­me, zunächst Abnah­me­r­ei­fe, also die ver­trags­ge­mä­ße, voll­stän­di­ge Fer­tig­stel­lung des Ver­trags­ob­jek­tes ohne wesent­li­che Män­gel vor­aus. Eine ohne Rück­sicht auf feh­len­de Rest­ar­bei­ten und wesent­li­che Män­gel unter­stell­te kon­klu­den­te Abnah­me ist des­halb mit dem wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Abnah­me­re­ge­lung unver­ein­bar. Selbst aber nach ver­trags­ge­mä­ßer Fer­tig­stel­lung der Immo­bi­lie kann die blo­ße Inbe­sitz­nah­me nicht als Bil­li­gung des Ver­trags­ob­jek­tes bewer­tet wer­den. Viel­mehr ist eine gewis­se Nut­zungs­zeit erfor­der­lich, vor deren Ablauf eine Bil­li­gung des Ver­trags­ob­jek­tes durch den Käu­fer red­li­cher­wei­se nicht erwar­tet wer­de kann. Und schließ­lich ist eine Bewer­tung der Inbe­sitz­nah­me als schlüs­si­ge Abnah­me dann aus­ge­schlos­sen, wenn die Nut­zung der Immo­bi­lie vor erklär­ter Abnah­me unter Druck erfolgt ist, etwa weil der Miet­ver­trag für die zuvor vom Käu­fer bewohn­te Woh­nung gekün­digt war. Eine Abnah­me­klau­sel, die den Käu­fer ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt, ist im Bau­trä­ger­ver­trag gemäß § 307 BGB unwirk­sam. Dass die Klau­sel dar­über hin­aus auch als fin­gier­te Erklä­rung gemäß § 308 Nr. 5. BGB oder als unzu­läs­si­ge Ver­jäh­rungs­er­leich­te­rung gemäß § 309 Nr. 8. b ff BGB, im Bau­trä­ger­ver­trag unwirk­sam sein kann, kann des­halb bei der Prü­fung des Bau­trä­ger­ver­tra­ges regel­mä­ßig dahinstehen.