Haus ohne Hei­zung im Bau­trä­gerver­trag

Haus ohne Heizung

Bau­trä­ger bie­ten ver­mehrt Wohn­im­mo­bi­li­en ohne eige­ne Hei­zungs­an­la­ge an. Anstel­le der Wär­me­ver­sor­gung durch eine eige­ne, auto­no­me Anla­ge ver­pflich­tet der Bau­trä­ger im Bau­trä­ger­ver­trag den Käu­fer, mit einem exter­nen Lie­fe­ran­ten einen Wär­me­lie­fe­rungs­ver­trag abzu­schlie­ßen. Den Inhalt des abzu­schlie­ßen­den Wär­me­lie­fe­rungs­ver­tra­ges gibt der Bau­trä­ger in einem Ver­trags­mus­ter vor, das er einer von ihm vor Abschluss des Bau­trä­ger­ver­tra­ges ein­sei­tig abge­ge­be­nen, nota­ri­ell beur­kun­de­ten Erklä­rung als Anla­ge bei­gefügt hat und auf die im Bau­trä­ger­ver­trag Bezug genom­men wird (sog. Bezugs­ur­kun­de). Weder der Ent­wurf des Wär­me­lie­fe­rungs­ver­tra­ges noch der Wär­me­lie­fe­rungs­ver­trag selbst wer­den nota­ri­ell beurkundet.

Frag­lich ist, ob die­se Ver­trags­ge­stal­tung mit dem für Bau­trä­ger­ver­trä­ge gel­ten­den Beur­kun­dungs­ge­bot des § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB ver­ein­bar ist. Denn das Beur­kun­dungs­ge­bot gilt für sämt­li­che Ver­ein­ba­run­gen, aus denen sich der Bau­trä­ger­ver­trag nach dem Wil­len der Betei­lig­ten zusam­men­set­zen soll. Eine Ver­ein­ba­rung, die für sich allein nicht form­be­dürf­tig ist, muss des­halb nota­ri­ell beur­kun­det wer­den, wenn sie mit den Bestim­mun­gen des Bau­trä­ger­ver­tra­ges eine recht­li­che Ein­heit bil­det. Eine der­ar­ti­ge Ein­heit ist dann anzu­neh­men, wenn die Ver­ein­ba­rung und der Bau­trä­ger­ver­trag im Übri­gen nach dem Wil­len der Par­tei­en der­art von­ein­an­der abhän­gig sind, dass sie mit­ein­an­der ste­hen und fal­len sol­len. Dabei wird die Ein­heit­lich­keit nicht dadurch aus­ge­schlos­sen, dass die Rechts­ge­schäf­te unter­schied­li­chen Ver­trags­ty­pen ange­hö­ren, zeit­lich nach­ein­an­der geschlos­sen wer­den und an ihnen zum Teil ver­schie­de­ne Per­so­nen betei­ligt sind. Ent­schei­dend für die Annah­me eines ein­heit­li­chen Ver­tra­ges ist allein der Wil­le der Beteiligten.

Damit kommt es für die Beur­kun­dungs­be­dürf­tig­keit des Wär­me­lie­fe­rungs­ver­tra­ges ent­schei­dend dar­auf an, ob Bau­trä­ger und Käu­fer nur die Ver­pflich­tung des Käu­fers zum Abschluss des Wär­me­lie­fe­rungs­ver­tra­ges unab­hän­gig von Zustan­de­kom­men oder Inhalt des Wär­me­lie­fe­rungs­ver­tra­ges oder aber den Wär­me­lie­fe­rungs­ver­trag selbst zum Inhalt des Bau­trä­ger­ver­tra­ges machen wol­len. In der ers­ten Alter­na­ti­ve ist die Beur­kun­dungs­form gewahrt, in der zwei­ten nicht. Mit ande­ren Wor­ten: Nur wenn der Käu­fer die Immo­bi­lie auch ohne wirk­sa­men Wär­me­lie­fe­rungs­ver­trag erwer­ben will und der Bau­trä­ger dies erkennt und hin­nimmt, ist die nota­ri­el­le Beur­kun­dung des Wär­me­lie­fe­rungs­ver­tra­ges nicht erfor­der­lich und der Bau­trä­ger­ver­trag form­wirk­sam. Andern­falls ist die Klau­sel zur Wär­me­ver­sor­gung form­un­wirk­sam und damit im Zwei­fel der gesam­te Bau­trä­ger­ver­trag gemäß §§ 125, 139 BGB nichtig.

Der Spie­gel: Das Ver­sa­gen des Ver-bau­cher­schut­zes beim Immobili­en­kauf

Die meis­ten Immo­bi­li­en­kauf- und Bau­trä­ger­ver­trä­ge ver­let­zen die gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zum Schut­ze der Ver­brau­cher. Das ist eine dem Gesetz­ge­ber, den Gerich­ten und juris­ti­schen Exper­ten seit Lan­gem bekann­te Tat­sa­che. Es ist der Ver­dienst des Spie­gel, die­se offen­sicht­li­che Tat­sa­che nun auch öffent­lich gemacht zu haben (Der Spie­gel Nr. 6/2018):

"Das Ange­bot an Objek­ten ist vor allem in Metro­po­len so rar, dass die Ver­käu­fer die Bedin­gun­gen gera­de­zu dik­tie­ren kön­nen. Dem­entspre­chend mise­ra­bel fal­len die Ver­trä­ge für den Käu­fer oft aus". Der Spie­gel zitiert einen Ver­trau­ens­an­walt des Bau­her­ren-Schutz­bunds: "Die Ver­trä­ge, die vie­le Nota­re für Bau­trä­ger oder Grund­stücks­ver­käu­fer ent­wer­fen, wer­den immer ver­brau­cher­feind­li­cher … Vie­le Bau­trä­ger und Grund­stücks­ei­gen­tü­mer ver­su­chen … mög­lichst sämt­li­che Schutz­me­cha­nis­men, die der Gesetz­ge­ber vor­schreibt, ver­trag­lich aus­zu­he­beln …" Dazu Der Spie­gel: "Natür­lich kann man sol­che ein­deu­tig rechts­wid­ri­gen Klau­seln im Streit­fall anfech­ten. Aller­dings braucht man dafür das nöti­ge Klein­geld und die Geduld, einen womög­lich lang­jäh­ri­gen juris­ti­schen Klein­krieg durchzuhalten."

Und die Kon­se­quenz: "Die Ent­schei­dung für den Kauf einer Woh­nung oder eines Hau­ses tref­fen die meis­ten Men­schen nur ein­mal im Leben. Des­halb soll­ten sie sich nicht … unter Druck set­zen las­sen. Und wer 500.000 Euro für eine Woh­nung inves­tiert, soll­te es sich außer­dem noch leis­ten, sämt­li­che Ver­trä­ge für eini­ge hun­dert Euro vor der Unter­schrift von einem Exper­ten durch­se­hen zu las­sen. Auch wenn des­sen Ein­wän­de in der aktu­el­len Markt­la­ge am Ende oft dazu füh­ren könn­ten, dass ein Kauf abge­bla­sen wer­den muss."

Dem ist ein wich­ti­ger Aspekt hin­zu­zu­fü­gen: Not­wen­di­ge Bedin­gung für das Ver­sa­gen des gesetz­li­chen Ver­brau­cher­schut­zes ist das Ver­sa­gen der Nota­re. Bau­trä­ger­ver­trä­ge müs­sen nota­ri­ell beur­kun­det wer­den. Nota­re müs­sen alle gesetz­li­chen Ver­brau­cher­schutz­be­stim­mun­gen beach­ten und die Rech­te der Käu­fer wah­ren. Tun sie dies nicht, ver­let­zen sie ihre Amts­pflich­ten. Dass dies immer wie­der und in die­sem Umfang geschieht, ist der eigent­li­che Skan­dal beim Ver­sa­gen des Verbraucherschutzes.

Reser­vie­rungs­ver­ein­ba­rung beim Bauträgervertrag

In Ber­lin und den west­deut­schen Bal­lungs­ge­bie­ten über­steigt die Nach­fra­ge nach Wohn­im­mo­bi­li­en das Ange­bot bei wei­tem. Die­se Schief­la­ge des Mark­tes nut­zen immer mehr Bau­trä­ger zu Ihren Guns­ten und schlie­ßen vor Abschluss des Bau­trä­ger­ver­tra­ges mit den Kauf­in­ter­es­sen­ten pri­vat­schrift­li­che Reser­vie­rungs­ver­ein­ba­run­gen ab, die den Kauf­in­ter­es­sen­ten zur Zah­lung einer Reser­vie­rungs­ent­gelts auch dann ver­pflich­ten, wenn der Bau­trä­ger­ver­trag nicht zustan­de kommt. Der­ar­ti­ge Reser­vie­rungs­ver­ein­ba­run­gen zwi­schen dem Bau­trä­ger bezie­hungs­wei­se des­sen Ver­triebs­be­auf­trag­ten und dem Kauf­in­ter­es­sen sind in aller Regel unwirksam.

Die­se Unwirk­sam­keit ist, neben ande­ren mög­li­chen Unwirk­sam­keits­grün­den, Fol­ge eines not­wen­di­gen Wider­spruchs bei Beach­tung des gesetz­li­chen Beur­kun­dungs­ge­bots aus § 311 b BGB einer­seits und des gesetz­li­chen Benach­tei­li­gungs­ver­bots des § 307 Abs. 1 BGB ande­rer­seits: Eine Reser­vie­rungs­ver­ein­ba­rung ist gemäß § 311 b BGB nota­ri­ell zu beur­kun­den, wenn sich der Bau­trä­ger (zumin­dest mit­tel­bar) ver­pflich­tet, die Immo­bi­lie wäh­rend der Reser­vie­rungs­zeit an den Kauf­in­ter­es­sen­ten zu ver­äu­ßern oder der Kauf­in­ter­es­sent sich (zumin­dest mit­tel­bar) ver­pflich­tet, die Immo­bi­lie zu erwer­ben. Dabei ist eine (mit­tel­ba­re) Erwerbs­pflicht des Kauf­in­ter­es­sen­ten schon dann zu beja­hen, wenn das Reser­vie­rungs­ent­gelt so hoch ist, dass wirt­schaft­lich ein erheb­li­cher Druck zum Erwerb der Immo­bi­lie auf den Käu­fer aus­ge­übt wird. Ent­spre­chend dürf­te auch die blo­ße Ver­pflich­tung des Bau­trä­gers, die Ver­äu­ße­rung an einen Drit­ten zu unter­las­sen, bei einem ent­spre­chend hohen Reser­vie­rungs­ent­gelt eine (mit­tel­ba­re) Ver­äu­ße­rungs­pflicht des Bau­trä­gers begrün­den (vgl. OLG Köln Urteil vom 14.06.1971 – 7 U 173/770). Unter­bleibt die nota­ri­el­le Beur­kun­dung, ist die Reser­vie­rungs­ver­ein­ba­rung gemäß § 125 BGB nichtig.

Die Reser­vie­rungs­ver­ein­ba­rung ist aber auch dann nich­tig, wenn sie zwar kei­ne, eine nota­ri­el­le Beur­kun­dungs­pflicht aus­lö­sen­de Ver­äu­ße­rungs- oder Erwerbs­pflicht begrün­det, aber den Kauf­in­ter­es­sen­den gemäß § 307 Abs. 1 BGB ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Eine sol­che unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung liegt stets dann vor, wenn der Bau­trä­ger mit der Reser­vie­rungs­zu­sa­ge kei­ne nen­nens­wer­te Ver­zichts­leis­tung erbringt, die das Reser­vie­rungs­ent­gelt recht­fer­tigt. Eine rele­van­te Ver­zichts­leis­tung wird aber regel­mä­ßig dann feh­len, wenn der Bau­trä­ger nicht ver­pflich­tet ist, die Immo­bi­lie wäh­rend der Reser­vie­rungs­zeit dem Käu­fer zum Kauf anzu­bie­ten oder den Ver­kauf an einen Drit­ten zu unter­las­sen. Der Kauf­in­ter­es­sent zahlt dann regel­mä­ßig einen nicht ganz uner­heb­li­chen Betrag für die Reser­vie­rung ohne dafür die Gewähr zu haben, das Objekt erwer­ben zu kön­nen (BGH Urteil vom 23.09.2010 – III ZR 21/10). Eine (zumin­dest mit­tel­ba­re) Pflicht des Bau­trä­gers zur Ver­äu­ße­rung an den Kauf­in­ter­es­sen­ten ent­steht aber, wie auf­ge­zeigt, nur bei nota­ri­el­ler Beur­kun­dung der Reservierungsvereinbarung.

Das bedeu­tet: Ver­pflich­tet sich der Bau­trä­ger pri­vat­schrift­lich zur Ver­äu­ße­rung an den Kauf­in­ter­es­sen­ten oder Unter­las­sung der Ver­äu­ße­rung an einen Drit­ten, ist die Ver­pflich­tung man­gels nota­ri­el­ler Beur­kun­dung gemäß § 311 a BGB nich­tig. Ent­hält die Reser­vie­rungs­ver­ein­ba­rung aber kei­ne der­ar­ti­ge Ver­pflich­tung des Bau­trä­gers, benach­tei­ligt die Reser­vie­rungs­ab­re­de den Kauf­in­ter­es­sen­ten regel­mä­ßig unan­ge­mes­sen und ist dann gemäß § 307 Abs. 1. BGB unwirk­sam. Die Beach­tung des Beur­kun­dungs­ge­bots einer­seits und die Erfül­lung des Benach­tei­li­gungs­ver­bots ande­rer­seits schlie­ßen sich bei einer pri­vat­schrift­li­chen Reser­vie­rungs­ab­re­de also regel­mä­ßig gegen­sei­tig aus.

IT-Sicher­heit beim Bau mit Bau­trä­ger oder Gene­ral­un­ter­neh­mer — Schutz per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten beim Bau­trä­ger- und Gene­ral­un­terneh­mer­ver­trag

Bau­trä­ger und Gene­ral­un­ter­neh­mer betrei­ben regel­mä­ßig Web­sei­ten, um für Ihre Immo­bi­li­en­an­ge­bo­te zu wer­ben und Kon­tak­te zu Inter­es­sen­ten her­zu­stel­len. Betrei­ber von Web­sei­ten sind gemäß § 13 Abs. 7 Tele­me­di­en­ge­setz (TMG) ver­pflich­tet, dem Stand der Tech­nik ange­mes­se­ne IT-Sicher­heits­grund­la­gen umzu­set­zen. Wer die­se Ver­pflich­tung ver­letzt, ris­kiert ein Buß­geld von bis zu 50.000 Euro. Auch Bau­trä­ger und Gene­ral­un­ter­neh­mer müs­sen des­halb sicher­stel­len, dass ein uner­laub­ter Zugriff Drit­ter auf die für ihre Web­sei­te genutz­ten tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen aus­ge­schlos­sen ist.

Vor allem klei­ne­re Bau­trä­ger und Gene­ral­un­ter­neh­mer ver­wen­den für ihre Web­prä­senz häu­fig sog. Web Con­tent Manage­ment Sys­te­me (CMS). Bei die­sen Sys­te­men han­delt es sich um preis­güns­ti­ge oder kos­ten­lo­se Web­sei­ten­bau­käs­ten, die mit ihren vor­ge­fer­tig­ten Bau­stei­nen die ein­fa­che Ein­rich­tung, Pfle­ge, Dar­stel­lung und Nut­zung unter­schied­lichs­ten Zwe­cken die­nen­der Web­sei­ten ermög­li­chen. Der­ar­ti­ge Bau­stein­sys­te­me sind aus sicher­heits­tech­ni­scher Sicht beson­ders kri­tisch. Denn weil die Bau­stei­ne in immer glei­cher Wei­se ein­ge­setzt wer­den, gefähr­det eine bekannt gewor­de­ne Sicher­heits­lü­cke stets vie­le Web­sei­ten gleich­zei­tig. Das Bun­des­amt für Sicher­heit in der Infor­ma­ti­ons­tech­nik (BSI) hat die­se Gefahr bereits im Jah­re 2013 am Bei­spiel eini­ger weit ver­brei­te­ter Open-Source-CMS, näm­lich den Sys­te­men Dru­pal, Joom­la!, Plo­ne, TYPO3 und Wor­d­Press, unter­sucht; es hat deren Sicher­heits­lü­cken auf­ge­deckt und die erfor­der­li­chen Sicher­heits­maß­nah­men aufgelistet.

Bei einer vom Bau­trä­ger oder Gene­ral­un­ter­neh­mer ange­bo­te­nen Immo­bi­lie wer­den die gesetz­li­chen Sicher­heits­vor­ga­ben des Tele­me­di­en­ge­set­zes von den prin­zi­pi­ell unsi­che­ren CMS-Sys­te­men jeden­falls dann nicht erfüllt, wenn ein Zugriff Drit­ter auf Geschäfts­pro­zes­se zwi­schen Unter­neh­mer und Kun­den nicht wirk­sam aus­ge­schlos­sen ist. Ein wirk­sa­mer Aus­schluss setzt ins­be­son­de­re vor­aus, dass Web­ser­ver, CMS, Daten­bank und Hin­ter­grund­sys­te­me des Unter­neh­mers kon­zep­tio­nell gegen­ein­an­der abge­si­chert sind. Ist dies nicht der Fall, dro­hen den Erwer­bern beim Zugriff Drit­ter auf geschäfts- und kun­den­be­zo­ge­ne Daten, z.B. bei allen For­men des Iden­ti­täts­dieb­stahl, erheb­li­che Gefah­ren. Die erfor­der­li­che Absi­che­rung ist, das hat die Stu­die des BSI gezeigt, mit einem fort­wäh­ren­den, nicht uner­heb­li­chen tech­ni­schen und per­so­nel­len Auf­wand ver­bun­den. Klei­ne­re Bau­trä­ger und Gene­ral­un­ter­neh­mer, die über kei­ne eige­ne IT-Abtei­lung ver­fü­gen, wer­den die­sen Auf­wand regel­mä­ßig scheu­en. Denn die erfor­der­li­che, regel­mä­ßi­ge Betreu­ung durch exter­ne IT-Bera­ter ist sehr kos­ten­auf­wen­dig. Des­halb ist jeder am Bau mit Bau­trä­ger oder Gene­ral­un­ter­neh­mer Inter­es­sier­te gut bera­ten, wenn er vor Abschluss des Bau­trä­ger- oder Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­tra­ges die IT-Sicher­heits­vor­keh­run­gen des Unter­neh­mers erfragt. Denn mit Abschluss und Durch­füh­rung des jewei­li­gen Ver­tra­ges legt der Erwer­ber dem Unter­neh­mer not­wen­dig eine Viel­zahl sen­si­bler, per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten offen.

 

Grund­er­werb­steu­er beim Bau mit Generalunternehmer

Der Nor­mal­fall

Der Erwerb einer vom Unter­neh­mer noch zu errich­ten­den Wohnm­mo­bi­lie erfolgt typi­scher­wei­se in einem Bau­trä­ger­ver­trag des Unter­neh­mers mit dem Käu­fer. Gegen­stand des Bau­trä­ger­ver­tra­ges ist der Erwerb des Grund­be­sit­zes einer­seits und die Errich­tung des Bau­werks ande­rer­seits i.S. eines ein­heit­li­chen Ver­trags­ge­gen­stan­des. Der Bau­trä­ger­ver­trag unter­liegt wegen der Pflicht zur Ver­schaf­fung von Grund­ei­gen­tum der Grund­er­werb­steu­er. Bemes­sungs­grund­la­ge für die Berech­nung der Grund­er­werb­steu­er ist die Gegen­leis­tung des Käu­fers für den ein­heit­li­chen Erwerbs­ge­gen­stand, also der gesam­te, auf Grund­stücks­er­werb und Bau­leis­tung ent­fal­len­de Kauf­preis. Das ist unstrei­tig und bedeu­tet: jeder vom Bau­trä­ger aus­ge­wie­se­ne Kauf­preis einer Immo­bi­lie ver­teu­ert sich zwangs­läu­fig, je nach Bun­des­land und Steu­er­satz, um 3,5 bis 6,5 Pro­zent Grunderwerbsteuer.

Der Umge­hungs­ver­such

Bau­trä­ger haben immer wie­der ver­sucht, die Besteue­rung der gesam­ten Gegen­leis­tung durch spe­zi­el­le Ver­trags­ge­stal­tun­gen zu ver­mei­den und  die Bemes­sungs­grund­la­ge für die Grund­er­werb­steu­er auf den Kauf­preis für den unbe­bau­ten Grund­be­sitz zu beschrän­ken. In der Pra­xis scheint eine die­ser Ver­trags­ge­stal­tun­gen, die lan­ge kei­ne Bedeu­tung mehr zu haben schien, jetzt eine Renais­sance zu erle­ben. Bei die­ser Ver­trags­ge­stal­tung wird der Bau­trä­ger­ver­trag in einen Kauf­ver­trag über den unbe­bau­ten Grund­be­sitz einer­seits und einen Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag über die Bau­ge­wer­ke ande­rer­seits auf­ge­spal­ten. Die Ver­trä­ge wer­den so gestal­tet, dass zivil­recht­lich eine Ver­bin­dung zwi­schen den Ver­trä­gen tat­säch­lich nicht besteht oder sogar ver­trag­lich aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen wird.

Die­se Ver­trags­ge­stal­tung birgt erheb­li­che, zivil­recht­li­che Gefah­ren für den Käu­fer. Denn bei einer der­ar­ti­gen Ver­trags­auf­spal­tung ist sowohl die Zuord­nung zu den Ver­trags­ty­pen Kauf- bzw. Werk­ver­trag wie auch die Form­be­dürf­tig­keit der Ver­trä­ge zivil­recht­lich pro­ble­ma­tisch. Unab­hän­gig von die­ser zivil­recht­li­chen Pro­ble­ma­tik ist die­se Ver­trags­ge­stal­tung aber auch mit einem zusätz­li­chen steu­er­recht­li­chen Risi­ko behaf­tet. Denn die zivil­recht­li­che Tren­nung von Kauf- und Werk­ver­trag ist steu­er­recht­lich unbe­acht­lich, wenn ein objek­ti­ver, sach­li­cher Zusam­men­hang zwi­schen Erwerb des Grund­stücks und des­sen Bebau­ung besteht und der Käu­fer des­halb das Grund­stück letzt­lich im bebau­ten Zustand erhält. Dann ist nach stän­di­ger, vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bestä­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs Bemes­sungs­grund­la­ge für die Grund­er­werb­steu­er nicht der Kauf­preis für den Grund­be­sitz, son­dern, wie beim Bau­trä­ger­ver­trag, die Sum­me aus Kauf­preis und Werk­lohn des Gene­ral­un­ter­neh­mers. Damit droht dem Käu­fer die Gefahr dop­pel­ter Besteue­rung der Bau­leis­tun­gen, näm­lich mit Umsatz­steu­er einer­seits und Grund­er­werb­steu­er ande­rer­seits (vgl. dazu auch mei­nen Blog­bei­trag vom 30.01.2013).

Die par­al­le­len Geschehensabläufe

Alle Ver­su­che, die Gefahr dop­pel­ter Besteue­rung zu ver­mei­den, dürf­ten jeden­falls dann zum Schei­tern ver­ur­teilt sein, wenn es par­al­le­le Gesche­hens­ab­läu­fe gibt. Das ist immer dann der Fall, wenn Grund­stücks­ei­gen­tü­mer und Gene­ral­un­ter­neh­mer bei ver­schie­de­nen Käu­fern abge­stimmt in glei­cher Art und Wei­se vor­ge­gan­gen sind und alle Käu­fer im wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis ein Grund­stück mit Bau­werk erhal­ten haben. Denn dann wird der sach­li­che Zusam­men­hang zwi­schen Grund­stücks­er­werb und Bebau­ung schon durch den par­al­le­len Gesche­hens­ab­lauf selbst manifestiert.