Das Bran­den­bur­gi­sche Ober­lan­des­ge­richt hat mit Urteil vom 06.02.2013 – 7 U 6/12 ent­schie­den, dass eine Scha­dens­pau­scha­le in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam ist, wenn dem Ver­brau­cher der Nach­weis abge­schnit­ten wird, dass er den Scha­den nicht ver­schul­det hat.

Dies ent­spricht der Geset­zes­sys­te­ma­tik: Die Pau­scha­lie­rung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ist gemäß § 309 Ziff. 5 a) BGB u.a. dann unwirk­sam, wenn "die Pau­scha­le den in den gere­gel­ten Fäl­len nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge zu erwar­ten­den Scha­den … über­steigt". Selbst wenn dies nicht der Fall ist, ist die pau­scha­lier­te Scha­dens­er­satz­ver­pflich­tung den­noch unwirk­sam, wenn dem Ver­brau­cher die Mög­lich­keit genom­men wird, nach­zu­wei­sen, dass er den Scha­den nicht ver­schul­det hat. Das ergibt sich aus dem Begriff des Scha­dens­er­sat­zes selbst. Denn § 309 Ziff. 5 BGB setzt vor­aus, dass dem Gläu­bi­ger (Ver­wen­der) ein Anspruch auf Scha­dens­er­satz zusteht. Scha­dens­er­satz aber ist gemäß  280 Abs. 1 S. 2 BGB nur zu leis­ten, wenn der Schuld­ner den Scha­den auch zu ver­tre­ten hat.

Das bedeu­tet für den Bau­trä­ger­ver­trag: Bei Scha­dens­pau­scha­len in Bau­trä­ger­ver­trä­gen ist nicht nur dar­auf zu ach­ten, ob dem Käu­fer der Nach­weis abge­schnit­ten wird, ein Scha­den sei über­haupt nicht ent­stan­den oder wesent­lich nied­ri­ger als die Pau­scha­le. Es ist auch zu prü­fen, ob dem Käu­fer durch die For­mu­lie­rung der Ver­trags­klau­sel der Nach­weis man­geln­den Ver­schul­dens abge­schnit­ten wird.