Der Begriff des Bau­trä­gers stammt aus dem Gewer­be­recht (§ 3 Abs. 1 MaBV i.V.m. § 34 c GewO) und ist von dort in das Zivil­recht über­nom­men wor­den (§ 632 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 S. 1 Haus­bau­VO). Bau­trä­ger kann danach nur der­je­ni­ge sein, der ein Bau­vor­ha­ben als Bau­herr vor­be­rei­tet oder durch­führt. Der Begriff des Bau­herrn wie­der­um stammt aus dem Bau­ord­nungs­recht. Bau­herr ist danach nur der­je­ni­ge, der Herr des gesam­ten Bau­ge­sche­hens ist. Dar­aus folgt: Errich­tet ein Unter­neh­mer ein Bau­vor­ha­ben, fehlt ihm aber der für Bau­her­ren typi­sche bestim­men­de Ein­fluss auf das Bau­ge­sche­hen oder trägt er nicht das für Bau­her­ren typi­sche Bau­her­ren­ri­si­ko, ist er nicht Bau­herr und damit auch nicht Bau­trä­ger. Die für Bau­trä­ger gel­ten­den Bestim­mun­gen der Mak­ler- und Bau­trä­ger­ver­ord­nung sind dann unan­wend­bar. Beim Erwerb einer von einem Unter­neh­mer noch zu errich­ten­den Immo­bi­lie ver­liert der Käu­fer also den in der Mak­ler- und Bau­trä­ger­ver­ord­nung gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Min­dest­schutz, wenn dem Unter­neh­mer die Bau­her­ren­ei­gen­schaft fehlt. Die Gefah­ren bei Pflicht­ver­let­zun­gen des Unter­neh­mers sind in die­sem Fal­le erheb­lich; sie rei­chen bis hin zum Total­ver­lust bei einer Insol­venz des Unternehmers.

Das bedeu­tet für die Prü­fung des Bau­trä­ger­ver­tra­ges: Um die Risi­ken des Käu­fers beim Kauf vom Bau­trä­ger zu begren­zen, ist jeder Bau­trä­ger­ver­trag auf die i.S. des Käu­fer- und Ver­brau­cher­schut­zes abso­lut not­wen­di­gen Inhal­te hin zu über­prü­fen. Zu die­sen abso­lut not­wen­di­gen Inhal­ten gehört die Bau­her­ren­ei­gen­schaft des Unter­neh­mers. Die­se Bau­her­ren­ei­gen­schaft kann ins­be­son­de­re dann feh­len, wenn der Unter­neh­mer nicht Eigen­tü­mer des Grund­stücks ist, Grund­stücks­er­werb und Bau­leis­tun­gen also in getrenn­ten Ver­trä­gen mit unter­schied­li­chen Ver­trags­part­nern ver­ein­bart wer­den. Denn in die­sem Fall ist der Unter­neh­mer nur dann Bau­herr und somit auch Bau­trä­ger, wenn er nicht nur bestim­men­den Ein­fluss auf das Bau­ge­sche­hen, son­dern ent­spre­chen­den Ein­fluss auch auf Abschluss und Durch­füh­rung des Grund­stücks­kauf­ver­tra­ges mit dem Grund­stücks­ei­gen­tü­mer hat. Ver­trags­kon­struk­tio­nen, die unter­schied­li­che Ver­trä­ge mit dem Grund­stücks­ei­gen­tü­mer einer­seits und den für die Bau­ge­wer­ke ver­ant­wort­li­chen Unter­neh­mern ande­rer­seits vor­se­hen, sind des­halb typi­sche Fall­stri­cke beim Erwerb vom Bau­trä­ger. Auf die­se Fall­stri­cke ist bei der Prü­fung des Bau­trä­ger­ver­tra­ges im Inter­es­se des Käu­fer- und Ver­brau­cher­schut­zes beson­ders zu achten.