Bau­trä­ger­ver­trä­ge ent­hal­ten nicht sel­ten eine Klau­sel dahin­ge­hend, dass der Kauf­ge­gen­stand als voll­stän­dig und man­gel­frei fer­tig­ge­stellt und abge­nom­men gel­te, wenn der Käu­fer das Ver­trags­ob­jekt gegen den Wil­len des Bau­trä­gers bezie­he (Abnah­me­fik­ti­on). Eine sol­che Klau­sel dient unred­li­chen Bau­trä­gern als Instru­ment, um die gesetz­li­chen Siche­rungs- und Zurück­be­hal­tungs­rech­te der Käu­fer auszuhebeln.

Das Sze­na­rio stellt sich nach mei­nen Prü­fungs­er­fah­run­gen regel­mä­ßig wie folgt dar: Der Bau­trä­ger­ver­trag sieht die Über­ga­be des Ver­trags­ob­jek­tes bei Bezugs­fer­tig­keit vor. Bei Bezugs­fer­tig­keit ver­langt der Käu­fer die Über­ga­be, ver­wei­gert aber mit dem Hin­weis auf die feh­len­den Rest­ar­bei­ten oder vor­han­de­ne wesent­li­che Män­gel die Zah­lung der letz­ten Kauf­preis­ra­te bezie­hungs­wei­se die Frei­ga­be der werk­ver­trag­li­chen Sicher­heit für die Her­stel­lung des Wer­kes ohne wesent­li­che Män­gel. Dar­auf­hin lehnt der Bau­trä­ger die Über­ga­be des bezugs­fer­ti­gen Ver­trags­ob­jek­tes ab. Zugleich droht er dem ein­zugs­wil­li­gen Käu­fer damit, dass der Käu­fer bei eigen­mäch­ti­gem Bezug des Objek­tes alle Ansprü­che auf voll­stän­di­ge, man­gel­freie Fer­tig­stel­lung ver­lie­re. Denn das Kauf­ob­jekt gel­te wegen der ver­ein­bar­ten Abnah­me­fik­ti­on mit Ein­zug des Käu­fers als voll­stän­dig fer­tig­ge­stellt und man­gel­frei abgenommen.

Das Ver­hal­ten des Bau­trä­gers ist rechts­wid­rig, weil der Bau­trä­ger nach dem Bau­trä­ger­ver­trag die Über­ga­be des Objek­tes bei Bezugs­fer­tig­keit auch dann schul­det, wenn der Käu­fer von sei­nen gesetz­li­chen Zurück­be­hal­tungs- und Siche­rungs­rech­ten wegen feh­len­der oder man­gel­haf­ter Gewer­ke Gebrauch macht. Bezieht der Käu­fer dann das Objekt gegen den Wil­len des Bau­trä­gers, ver­hält er sich zwar eben­falls rechts­wid­rig, ver­liert aber sei­ne gesetz­li­chen Ansprü­che auf voll­stän­di­ge, man­gel­freie Fer­tig­stel­lung des Kauf­ge­gen­stan­des nicht. Denn die im Bau­trä­ger­ver­trag ver­ein­bar­te ver­trag­li­che Abnah­me­fik­ti­on ist unwirk­sam. Ver­trag­li­che Abnah­me­fik­tio­nen sind im Bau­trä­ger­ver­trag außer­halb der gesetz­li­chen Rege­lung des § 640 Abs. 1 S. 3 BGB nur zuläs­sig, wenn die Vor­aus­set­zun­gen von §§ 308 Nr. 5 und 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfüllt sind. Eine im Bau­trä­ger­ver­trag ver­ein­bar­te Abnah­me­fik­ti­on ist des­halb jeden­falls dann unwirk­sam, wenn das die Fik­ti­on begrün­den­de Ver­hal­ten ent­we­der unter Druck erfolgt oder das Ver­trags­ob­jekt nicht voll­stän­dig fer­tig­ge­stellt ist oder das Objekt wesent­li­che Män­gel aufweist.